对警察进行政治分析，无法绕开一个基本的政治性问题：警察在不同的历史时期以怎样的程度和范围干预和调整着公民的自由，也就是说，在国家作为“公意”的代表，作为公民个人权利让渡的结果出现以来，警察权作为国家这种公权力的组成部分之一，在怎样的程度上可以合适而又有限度地在保护公民权利和限制公民行为之间游走？正像警察和自由是一对悖论一样，分属于公共权力和私人权利的警察权和公民权，也是一对悖论。本章正是要在公权力和私权利的对抗与协调中，在警察与自由的对立和统一中，努力探寻在怎样的理论和现实平台上实现我国警察权与公民权的协调和平衡。

     公共权力与私人权利冲突和协调：国家是必要的恶

    公权和私权的划分源于古罗马法学家乌尔比安关于公法和私法的划分。公权又称公权力或公共权力，是指社会公共领域中由公众所赋予和认同的，能够给公众带来保护和幸福的集体性权力。私权指称私权利或私人权利，是指个人所享有的权利，包括作为社会成员所拥有的个人权利，财产权利，以及作为国家成员而拥有的公民权利等。应该说，警察权是公共权力层级权力体系中的一种，而公民权即公民权利则是私人权利中的一级。要对这两者的关系或界域作清楚的界定，我们无法避开对公权和私权辩证关系的分析，而要厘清公共权力与私人权利间的关系，首先要从权力和权利这一政治学的基本概念开始。
    一、权力和权利辨异
   权力（Power）和权利（right）在英文语意上的区别要更为明显些，前者是指能力和力量，后者是指资格和正当。所以，对于权力的含义，霍布斯有其经典的“权力是获得未来任何明显利益的当前手段”①；罗素认为“权力的含义与物理学的基本概念能量相同……权力欲，从它极广的意义来说，是一种希望对外界（无论是人的或非人的）产生预期影响的欲望……”②；在这些经典的“权力”定义中，我们可以很清晰地感受权力就是特定主体将其意志强加于他人，支配他人，控制他人，使人服从的能力。这与李景鹏所说“权力就是根据自己的目的影响他人行为的能力”③，以及马克思·韦伯所说“权力就是在社会交往中一个行为者把自己的意志强加于其他行为者的可能性”，在语意上是一致的。
   据权力的意涵，我们大致可总结出权力的如下特征：一、权力离不开行使主体。政治权力的隶属主体是国家政府机关或公共机构，而任何机构最终得由人来组成并实现其职能，
                           
①Thomas Hobbes《Leviathan》，[英]霍布斯：《利维坦》，《论人》部分。
②[英]罗素：《权力论》，远流出版事业股份有限公司，1989年版。
③李景鹏：《权力政治学》，黑龙江教育出版社，1995年版。

     所以，人实际上是权力行使的最终主体。二，权力具有非平等性特征。权力无法游离出政治系统，而一旦权力被纳入政治系统，就是指一个组织或个人凭借其政治地位运用其意志去命令他人，统治他人，支配他人的力量或能力。权力要求的是服从，没有服从，就无所谓实在的权力，而这凸现了权力的非平等性。三，权力具有强制性。权力的强制性表现在越是有人违抗或不遵从权力意志，权力如（国家机关警察等强制性机构）越是会来推动或迫使权力所施加的对象做他本不愿或不会做的事情。
     权利（right）通常是指个人不受别人（包括政府）干涉而自由行使正当行为的资格。从这一定义中我们可以看到权利所包含的“正当”、“自由”、“分享”等原初含义。说到底，权利就是个体所具有的为或不为一定行为或者要求他人为或不为一定行为，以满足自己某种利益的资格。这种资格建立在权利主体主张这一资格时的自由行使和行为的正当性基础上，即作为一种具有正当性的资格，其行使过程中必须是自由的。
    权利的复杂性在于其既有自然法规定的权利，如早期自由主义者强调的“天赋人权”，也有经过人为法确认的法律上的权利。现代社会源于自然法的权利大多经过法律的确认，所以权利具有如下特征：一，权利是对资格的认定。权利所包含的本人或他人为和不为，都是对主体具备的某种资格的认定。二，权利是自由的范围。有了一定的权利，权利主体便具有了在一定范围内作出选择，从事一定行为的自由，这种自由包括了权利在一定条件下可以转让和交换。权利和自由的关系表现出权利的本质。三，权利是利益实现的保证。当权利经过规范认定，它就成为社会成员分配利益、实现利益的保证、根据及手段。四，权利是义务的对称物。有权利必有义务，没有无义务的权利，也没有无权利的义务，权利在义务不能履行时自然受到限制甚至剥夺。
    权力和权利的不同之处在于：一，分属主体不同：权力的主体是国家或社会的管理机构，而权利的主体是公民个人或组织。二，所属的空间和行使的目的不同：权力更多处于公共领域，行使权力的行为更多是公务行为，行使权力的目的在维护国家或社会的公共利益；而权利更多属于个人的私权，处于私人关系或私人与公共领域的关系之中，其目的更多在于维护个人本身的利益。三，行使的自由度不同：权力由公意机构或法律授予，作为权力的拥有者，既不能放弃，也不应滥用；而权利虽经法律赋予个人，可以放弃，也可以让渡。四，两者对应的概念不同：权力与服从相对应，常常伴随“行使”、“合法”、“职责”、“命令”等语群概念；而权利与义务相对应，常常与“正当”、“平等”、“自由”、“享有”等概念连用。
当然，权力和权利除了如上的源于本质意涵的区别，两者之间也有某种依存和渗透：在现代国家，权利是产生权力的基础，只有民众通过放弃自身的权利赋予了公意机构及管理者一定的权力，管理者才能代表民众行使权力管理社会；同时，权力又是获得和保护权利的前提和条件：权利是在夺取权力的过程中实现的，同时权力的正确分配和使用，才能真正保护权利。然而从根本上说，权力的公共性和权利的私人性是这两个概念的本质区别。正是这一区别使我们有了对公共权力和私人权利辩证关系的认识基础。

    二、公共权力和私人权利辨析
    权力的公共性和权利的私人性为我们认识公共权力和私人权利的意涵，发现公共权力和私人权利的关系，探寻公共权力与私人权利的冲突与协调，提供了清晰的认识起端。
    （一）公共权力与私人权利的意涵
    公共权力（公权）是指社会公共领域中由公众赋予和认同，能够给公众带来保护和幸福的集体性权力。公共权力主要存在于公共政治领域，国家权力是公共权力的常态，一般来说，国家权力可以分解为立法权、司法权、行政权、军事权、监督权等。而作为一个权力层级体系，其中的每一项权力又可以细化：如立法权分解为中央立法权和地方立法权，司法权可以分解为检察权和审判权，而行政权可分解为审计权、税收权、警察权等，现代公共权力的取得形式并非来源于封建社会的“神授”、“天授”、“君授”、“世袭”，也不是直接产生于“政变、篡位、暴力”等非法状态，而是得自于民众的授予、法律的确认。一切公共权力都必须来自于人民的让渡，正如霍布斯所说：“把大家所有的权力和力量托付给另一个人或一个能通过多数的意见把大家的意见化为一个意志的多人组成的集体。这是由从相互订立信约而形成的，其方式就好像是人人都向每一个其他人说，我承认这个人或这个集体，但条件是你也把自己的权利拿出来授予他，并以同样的方式承认他的一切行为，……，像这样统一在一个人格之中的一群人就称为国家，这就是伟大的利维坦（Leviathan）的诞生”。①同时，民众托付给国家的这些公共权力又必须由法律予以规定和确认，这才使公共权力在公共性的基础上又获得合法性。
    私人权利（私权）是指个人所拥有的权利。因其私人性质被称为私权利或私人权利。私人权利的内容包括个人作为社会成员的权利，财产权利及作为国家成员的公民权利等。个人权利是指人的生命权和自由权。财产权利是私人权利的重要组成部分②，是指那些属于个人和非政府组织（如家庭，公司和合作社）拥有的产权，其与占有、使用等物权相连。公民权利是“国家对公民所保证的权利”③。与作为社会成员的拥有的私人权利不同，作为国家成员所拥有的公民权利带有明显的法定性和与国家相关的政治性，公民权利是由宪法和法律所确认的。在自由主义者看来，私人权利更多属于普遍的、先验的、与生俱来的天赋权利，其最终的合法性根据是自然法，作为一种应然权利，它毋需根据特定的成文法典来解释。而其对立面社群主义者则怀疑说天赋权利也许任何时候都没有存在过，他们认为自由主义者所说的应然的道德权利是缺乏说服力的，在他们看来，私人权利就应该是法律权利，权利就是一种由法律规定的人与人之间的社会关系，是一种保护个人正当利益的制度安排，离开了一定的社会规则或法律规范，个人的正当行为就无法转变为不受他人干涉的权利。①实际上，我们在现实生活的关照中看到了这两种情形在私人权利上的有效结合，即私人权利既包含有法律的确认的法定权利，也有一些纯属个人自由或个人行为、没有或暂时没有上升的法定权利的私人权利。

①[英]霍布斯：《利维坦》中，《论国家》部分。
②很多论者直接将私权界定为私有产权。如南岭的《私权的公权规制与公权的私权介入》载《开放时代》1999年二期，杜润平的《私权侵蚀公权》载《中国社会科学院学报》1994年1期等。
③[英]戴维·米勒、韦农·波格丹诺，《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来等译，中国政法大学出版社1992年版125页。

    （二）公共权力的私人性与私人权利的公共性
     公共权力的公共性和私人权利的私人性是我们前述内容的中心，而此处关注公共权力的私人性和私人权利的公共性，则是要在一个更胶着的矛盾状态中去发现两者间的冲突和协调。
    公共权力的私人性就是指公共权力与个人主体的相关性，即从公共权力的主体归属上来说，无论怎样的公共权力，最终都要通过组织和个人来行使，从而获得现实性。②国家及公域管理部门的公共权力往往以一定的职位和责任为外在表现，但这些职位和责任的最终载体则是作为国家或社会成员的个人，这些个人或个人组成的组织推动着公共权力的运转，实现着公共权力的权能。这些个人的招募和筛选无论是采取民主的和非民主的形式，都很难使他们在操作公共权力的过程中不受自己的素质、意识、经历及偏好的制约；加上私人主体往往出于自我价值实现和权力欲望满足的动机去谋求执掌公共权力，这就使公共权力在行使中很难抛开主体的自利倾向，从而导致公共权力的实际目标与公共利益的相左。公权的私用和滥用就是公共权力偏离公共利益方向的明证。这正是当今社会权力寻祖（权力资本化），权力腐败无法根治的本源所在。
    由于公共权力的私人性中暗含的自利倾向，由于公共权力操作主体的素质及偏好限制，也由于公共权力的私人性中包含的占有逻辑，公共权力在实际运作中总是有相当的效能缺乏和低下，出于个人偏好或小集体偏好，公共权力可能成为满足私欲的工具和手段；出于自利动机，公权主体在政策选择和利益取向中往往将自己职位的稳固作为第一选择，而出现公共选择学派所说的“占位博弈”①；出于占有逻辑，权力主体可能谋求更多的资源拥有和更显赫的权能，从而在公权使用中对公民的私权造成损害和剥夺。所有这些都会破坏市民社会的有序状态，使公共政治生活变得残缺不全，使公共权力变为少数当权者实现个人意志的专横工具，并最终破坏和消失公共权力的公共性。

①俞可平：《社群主义》，中国社会科学出版社1998年版，79-82页。
②参见刘圣中：《私人性与公共性—公共权力的两重属性及归宿》载《浙江学刊》2003年2期。

    正像公共权力的私人性是公共权力的公共性本质之外的属性一样，私人权利的公共性是私人权利的私人性本质之外的又一属性。私人权利的公共性在意涵上表现为如下内容：首先，私人权利的公共性是指私人权利的普适性，任何人只要他的权利实现没有违背基本准则，损害他人对权利的主张，都有资格享受其普遍权利。其次，私人权利的公共性是指私人权利的关联性，任何个人的私人权利的实现过程都要和共同体或社会中的他人发生关联，要和他人的权利实现相关联，因此私人的权利主张不应损害其他个人的权利，也不能损害共同体或社会的共同利益。私人权利公共性的关联性内涵同样可以借用阿伦特关于公共性的“桌子”的比喻②：桌子形成了一个公共空间，围坐的人相互关联，又因桌子而相互隔离，这种互相参照、互相依存的关系正是一种公共性。
     正是由于私人权利的普适性，我们才要求私人权利保护的绝对性，这种保护的绝对性是指对所有人的所有权利正当性的保护。正是由于私人权利的关联性，我们主张对每个人的权利实现过程本身的有限限制。特别是在人与人之间因为主张各自的权利而发生冲突的情况下，这种限制就显得相当重要。这种保护和限制在私人权利的实现中都是不可缺的，它是社会正义的前提和实现条件。当然，在保护和限制中，关键是保护和限制的实施主体是谁，此时，公共权力担当了这一角色。所以与其说公共权力是私人权利的对立面，不如说它应成为私人权利实现的保障。所以虽然公共权力在现实社会中常常侵犯和损害着人们的私权，但它起码在人们让渡出自己的权利组成公共权力的设想中应当是这样的角色。当然，这两者间的冲突是恒在的，对公共权力私人性和私人权利公共性的关注也许有助于我们在理论上，弥合这两者的界域和协调他们的冲突。

     三、公共权力和私人权利的冲突和协调：“国家（政府）是必要的恶”

    在根本上看来，公共权力和私人权利的冲突和协调可以简化为国家与市民社会的冲突与协调，简化为公共领域和私人领域的冲突和协调③。之所以这样说，是因为在政治层面上来分析，国家是公共权力的典型形式，而市民社会的旗帜正是私人权利的护佑和实现。同时，公共领域和私人领域又恰是以国家和市民社会为代表。就这些范畴的关系，源于中世纪基督教义的“国家是必要的恶”是两方面冲突和协调关系的最好表述。自由主义者们正是用“国家是恶，它干涉、剥夺着人们的自由，但它又是所有人的自由实现必不可少的”认识来表达他们的国家观。而美国独立之父杰斐逊则更直接的说：“政府是必要的恶，要用宪法之链束缚，以免受其祸害。”这样的表述让我们清楚地看到公共权力与私人权利冲突而至协调的逻辑过程：为避免战争状态，为实现私人权利，人们让渡出权利合成公共权力（如国家）从而规制每个人的私权，而这种公共权力又难免侵害个人的自由和权利并有膨胀的危险，因其本身是不好的是恶的，又需对其进行规制此是对规制的规制。

①[美]：缪勒：《公共选择理论》。
②[美]阿伦特，《人的条件》，乾威等译，上海人民出版社，1999年版38-44页。
③张凤阳：《世俗的胜利》，中国社会科学出版社2002年版38-39页

    在霍布斯看来，“任何两个人想取得同一样东西而又不能同时享用时，彼此就会成为仇敌” ①。加上天然的平等使每个人有敢于挑战的信心，结果就形成了“人对人像狼一样的战争状态”，为了使人免于这种状态，人们将强大的国家权力作为保障人们生命的财产安全的有效选择，于是巨兽一般的国家——“利维坦”诞生了。应该说，这是在神学的阴霾下，人们对公共权力必要性及其何以产生的最早的理性思考。虽然霍布斯对这种自状态基础上诞生的国家的集权主义方向的过度推崇，并没有受到自由主义者们的完全认同，虽然他把国家看作社会契约的产物，为卢梭、洛克、罗尔斯到诺齐克等人的自由主义之路打开了开端②。
     卢梭认为，人间一切合法权威的基础是约定，人们订立公约是为了自存，社会契约可以帮助人们获得一种结合的方式，在这种方式中，人们以全部共同的力量保护每个结合者的人身和财富，人们在这个结合中仍然像以往一样自由，人们“只不过是在服从本人”。即“人类由于社会而丧失的，乃是他的天然的自由以及对于他所企图的和能得到的一切东西的那种无限权利；而他所获得的，乃是社会的自由以及对于他所享用的一切东西的所有权”③。人们在契约的基础上形成“公意”，公意能够按照国家创制的目的来指导国家的各种力量，“所有人都以自身及全部的力量共同置于公意的最高指导之下”。显然，卢梭的社会契约和公意揭示了他所认为的私人权利转化公共权力的过程。
    洛克对人类原初的自然状态进行了更富理想色彩的描述，他认为人们在自由、平等、温和的状态中孕育出了彼此尊重，互不侵犯的集体良知，这种自然法规可以为每一个有理性的个体成员所体认和信奉④。但是，洛克也认为，即使在这种状态中，人们在追求自我利益的时候也难免对别人造成损害，此时由个人来作为公共仲裁机关作出评判和相应处罚就显得力有不逮，而且这也容易带来宿怨世仇，带来广泛的惶恐不安。所以，洛克认为，惩错和处罚如果由个人去强行实施会产生严重的负面效应，这样的事情必须交由公共权力机关去做。这便是洛克关于公共权力必要性的阐释。在他看来，当公共权力机关作为公平的仲裁者和维持正义秩序的实施者发挥作用的时候，它也在为每个个人的生命、自由和财产等权利提供着保护。

①霍布斯：《利维坦》商务印书馆1985年版，93页。
②也有人认为卢梭的社会契约论并不属于自由主义，因为在其中仍有集权主义的痕迹。
③卢梭：《社会契约论》。
④洛克：《政府论》（下）商务印书馆1981年版，5-7页。

    自由主义发展到现时代的罗尔斯、诺齐克等人已经行进到新自由主义阶段。以诺齐克为代表的新自由者们一方面否定霍布斯论证出的在最坏的自然状态中产生的带有集权政治方向的国家存在的合理性，一方面希望在洛克描摹的那种较好的自然状态中导出既不侵犯个人权利又比原初自然状态有效率的国家状态①。所以他们主张“弱国家”，主张公共权力，国家权能的合理边界。“他们承认国家存在的必要，因为神圣而脆弱的个人权利有赖保护；但他们又对国家充满恐惧，因为具有强制性的国家权力若运用不当将对个人权利构成致命威胁”②，所以，他们倾向于把国家看作人们为了过一种共同的和有秩序的生活所不得不付出的代价，“国家是必要的恶”。为了将这种必要的代价，必要的恶降至较小的程度。他们提出了三点主张：一是将保障和维护人的自然权利视为国家（公共权力）的根本宗旨，并在维持安定秩序的目的中，尽量压缩国家权力的活动空间，并拓展个人与市民社会的自治领域；二是通过分权方式造成国家权力机构之间的内部制衡，以防止专断权力的出现；三是动员外部社会力量，尤其公共舆论的力量，对国家权力的运行施以必要的和有效的监督③。
     应该说，正是在如上的层面上我们看到了公共权力和私人权利冲突的恒在性，但同时我们也看到了两者在实践和理论双重层面努力协调的从古至今并将延展至未来的永恒过程。国家与社会，公共权力与私人权利，私域与公域的均衡点的出现将伴随人类的进程。


     警察与自由的悖论：警察是必要的恶

    警察和自由本是悖论：人们在获得自由的相互冲突中需要一种公意机构来裁定纷争、保护自由，于是警察作为国家的代表得以出现。然而，警察在保护和实现人们的自由中又必须限制和剥夺人们的某些自由，于是人们的自由实现与警察之间产生永久的冲突。冲突如何协调，和谐如何实现，在我们对警察和自由的概念本原的探求中，我们会导出一个有益的、基本的结论，正如国家是必要的恶，警察也是必要的恶，是人们在实现自由的过程中必付的代价。  
                            
①诺齐克：《无政府、国家与乌托邦》，中国社会科学出版社1991年版，13页
②张凤阳《世俗的胜利》，中国社会科学出版社2002年版，52页。
③参见汉密尔顿等《联邦党人文集》。

    一、警察的本原

   在人类社会的“原始群”和民族社会早期，血缘关系和道德规范的约束力是维系原始群和民族等共同体完整的主要权力。随着部落特别是地区联盟部落出现以后，血缘关系和道德规范的约束力日渐式微。加上公有财富的增加和民族内部冲突的加剧，亟需具有公立立场的公共权力机构的出场提供强制措施以仲裁纷争并使人们服从管理，于是类似警察的机构和职能应需而生。原始社会管理的公共性在含义上发生了质的变化，由原来的全体成员的管理转变为一个公意机构的单方面管理，于是一种权力或力量出现，这就是政治权力，或曰国家权力。依恩格斯的说法：“为了使这些对立面，使这些经济利益互相冲突的阶级，不至于在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要一种表面上驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在‘秩序’的范围之内；这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量，就是国家”①。显然，作为一种使人服从并维持秩序的权力或力量，警察的确是和国家一样古老的，在早期的国家职能中暗含着警察职能，或说此时警察的含义就是国家统治，只是此时候的警察还没有和军务、政务甚至裁判权中独立出来，承当警察职能的机构和人员也远没有从这些机构和人员中独立出来。
    警察职能的独立或曰警察的制度化实际上是穿越了历史的长河直到资本主义制度逐渐成熟才渐行渐明的。警察的职业性和专门化是伴随着资本主义生产关系的确立和发展后为应付日益严重的阶级冲突，日益动荡的社会秩序和日益复杂的治安状况而逐渐明晰起来的。所以，我们将资本主义制度带来的激烈的阶级冲突看作是现代警察制度诞生的根本原因，将社会转型中的动荡不安和秩序混乱看作是现代警察制度诞生的直接动因，而将新兴工业城的扩张和城市犯罪率的攀升作为现代警察制度诞生的现实要求。这使我们可以比较容易地在社会历史和地理原因上理解到为什么现代警察制度是诞生在1892年的英国伦敦而不是其他地方。确实，1829年9月，由其时英国内政大臣罗伯特·皮尔主持通过的英国伦敦《大都市警察法》及其法条引导下的英国现代警察机构和总部——苏格兰场成为现代警察制度诞生的标志。而之所以将苏格兰场警察体制看作现代警察制度的发端，是因为自此以后的警察大抵具备了现代警察制度的如下五方面特征：警察职能独立化、警察组织的系统化、警察职权的法治化、警察职业的专业化和警察装备的专门化。
    警察的内涵无论是从其英文词源还是中文词源都包括两个方面：一是静态的，在这里警察是指维持秩序和治安的机关及成员本身，即警察是指警察个体，警察整体（警察主体和组合个体警察成为全体的机构）；二是动态的，在这里警察是指特定群体及个人为公众维秩序和治安的过程和行为，即通常说的警察的“警之于先，察之于后”的职能实现过程。应该说，从静态和动态两个层面来概括警察的内涵是我们认识警察这一特定政治现象的必然视角。

①《马克思恩格斯选集》，人民出版社1972年，第四卷

     警察的职能从国家的角度来说是为维护国家之秩序，其中包括政治秩序、经济秩序和社会秩序；而从公民个人的角度来说，警察的职能是对公民行为的限制和保护：限制表现为警察主体通过警察行为或过程对部分公民危害他人权益的行为的侦查和预防，而保护则是在限制基础上的自然结果。当然，警察行为或过程的中心价值取向是限制还是保护在现实层面的警察工作中是有差异的，一般说来，在古代警察中，警察的职能大多定位在限制层面，所以那时的警察职能更多表现为查缉，甚至对危害行为的惩罚也是由具有警察职能的主体或机关实施的。而在现代警察体系中，警察的职能有向保护衍化的趋势，比如当前警察服务公众职能的强化便是明证。
    警察的职权来源于何处，历史给出了其注释，最早因警察与国家职能、与王权、与军权等混合，其似乎受之于国家、政权甚至君主个人，而现代警察制度则逐渐显露其真相：警察的职权无论是其行政执法权还是其刑事司法权都是由法律授予，而法律是什么？作为一种抽象，它是国家意志的体现，作为一种具象，它是全体公民达到合意基础上的公意表达。所以，从根本上看，警察的职能权仍来自于全体民众权利的让渡，来自于公民对其“涉他行为”的限制和对自身自由的某种程度的牺牲。正因此，我们说警察的存在是为保卫自由而限制自由。

    二、自由的含义
    自由是人类迄今为止最深的谜团之一。人们对于“什么是自由”的解释之所以到现在仍未有一个令人满意的共识，除了自由作为人类与自然的关系、人与人之间的关系状态的不同表述为其本身的复杂性和发展的永恒性之外，还在于人们在不同的视角或学科维度认识着自由。
     （一）自由的学科维度
     对于自由的界定，学辈前人最起码从哲学、经济学、政治学、法理学等诸多学科层面给出了自由令人目眩的含义解释①。从哲学的角度，自苏格拉底至康德再至黑格尔和海德格尔等，一直在自由层面上进行着“自由意志与决定论”的冲突，进行着“理性自由和常识自由”的争论。从经济学的角度，自亚当·斯密的古典自由主义对“自由放任的市场”的推崇到新自由主义经济学的政府干预与市场自由的结合，在人类宏观经济政策的选择上提供了一个日益理智和成熟的轨迹。从政治学的角度，自霍布斯、洛克、密尔至柏林、罗尔斯，他们对自由与平等，自由与权利的界定和发展完成了自由作为政治生活基础之一的基平架构，并使从古典自由主义到现代自由主义的政治旨趣成为当今西方最主要的政治运作过程的理论基础，从法理学的角度，自卢梭至哈耶克，他们从自由而契约，从公意到国家，从强制而秩序等表述清楚地提供了自由与法律，自由与强制的关系。应该说，正是这些不同的角度，一方面在丰富着人类对自由的认识深度，另一方面又使人们在遭遇对自由的纷繁解释时眼花缭乱无所适从。当然，在这样的并不完全科学的学科分类中我们稍许能理解诸多前辈给出的自由定义的起意和角度。霍布斯说：“自由不过是在做他愿望、期望，或者倾向于做的事情时，没有障碍”。①洛克说：“所谓自由观念就是，一个主因有一种能力来按照自己心理的决定或思想，实现或停顿……一个动作” ②。在洛克看来，自由是人们实现目的的一种能力，不过这种能力是有一定限度的，在一定范围内人们是自由的，超出了一定的范围就不自由了。休谟说：“所谓自由只是指可以照意志的决定来行为或不来行为的一种能力，那就是说，我们如果愿意静待着也可以，愿意有所动作也可以” ③。斯宾诺莎说：“自由人，亦即纯依理性的指导而生活的人” ④，然后黑格尔将“理性自由”的研究推向了极致而没有给现实中个人的自由留下位置。尼采认为自由体现在“权力意志”的无限扩张之中。弗洛依德把自由理解为一种以潜意识为动力的自我的表演。海德格尔认为自由正体现在“此在”去赋予世界以意义，人的自由只有通过诗意的“思”才能体验得到。萨特强调人注定自由，自由是一种宿命，人必须对自己的自由选择承担一切责任。马克思则在人与自然及人与人关系的双重层面关注了自由，他一方面指出了自由乃是对客观规律，对“必然”的掌控的人类状态；另一方面也在人与人关系层面指出了个人的自由方式不以损害他人的自由为限。如上的所有关于自由陈述可以大致界定为哲学层面的思辨。

①此一划分未必具有科学的严整性，只是为将对自由的分析清晰化而作笔者自己的努力和尝试。因为很多前人对于自由的阐释实没有先验的学科视界。

     现代经济学的壁祖亚当·斯密在经济层面建构了他对于自由的理解，他认为，在法治条件下，每一个将“利润最大化”作为自己目标的“经济人”在利已的同时会客观地实现利他的结果，从而营造出一个大家都满意的社会，促成社会自发秩序的形成。这种自发秩序能充分地利用每个人的聪明才智，为社会创造财富。在这种“经济人假设”基础上的自由竞争的市场机制会解决社会中的绝大部分问题。至于政府只需充当“守夜人”的角色，管理越少的政府往往是越好的政府①。
                
①霍布斯：《利维坦》。
②洛克：《人类理解论》上册，商务印书馆1983。
③休谟：《人类理解研究》商务印书馆1995。
④斯宾诺莎：《伦理学》商务印书馆1995。


    自由理念在政治学方面的直接成果是政治自由主义，②政治自由主义因其对人的自由和平等的关注而成为现代西方民主制度的理论基础。政治自由主义的出发点是个人自由和平等的首要性。政府是为保证个人的自由和平等而建立起来的，因而尊重个人的自由和平等权利是政府的职责。正是对自由和平等的分别侧重使政治自由主义出现了古典自由主义和现代自由主义的分水。洛克、密尔等人因其对经验主义的现实的人的自由的侧重而被视作古典自由主义的代表；罗尔斯、诺齐克等人因其对平等的关注将自由主义发展到了现代阶段③。在洛克看来，自由是人们的一种权利，在这种权利下，人人可以自由处置自己的人身、财产和以自己的意志去做不损害他人的任何事情，而无须得到任何人的许可或听命于任何人的意志。这种自由是人与生俱来的“自然权利”，因而不可剥夺。这对社会的人来说，具有极为重要的意义：“人的社会自由是一种不受另一人的反复无常的、事前不知道的和武断的意志支配的自由，它不受绝对的，任意权力的约束。这种自由是个人自我保护的必要手段，如同生命一样，以至于人们不能丧失它” ④。总之，洛克在其《政府论》中一直将个人自由权利作为保护对象和主要内容，他关于国家起源的契约学说，政府权力的委托学说，分权学说等都是围绕公民个人的自由权利展开，其意在倡导在政治实践中建立旨在保护人民权利自由的民主宪政体制。约翰·斯图加特·密尔（J·Smill）在他的《论自由》一书中通过将人的行为分为“涉已行为”和“涉他行为”从而划分出了个人自由和社会自由（公民自由），并在此基础上提出了著名的自由原则——这一原则包含了防止国家和社会对个人自由进行干涉的基本行为，表明正当限制自由的必要条件是只有当个人伤害到他人时，国家或社会的干涉才算正当；而在仅涉及本人的行为领域，个人具有绝对的权利去做他想做的一切，而不必担心由法律或公众意见的强加的惩罚。由此一原则密尔确定了国家和社会对个人运用其强制权力的合法限度，界定了自由的领域或范围，强调了必须排除社会或国家对个人自由的许多无理干涉⑤。
                   
①亚当·斯密：《国民财富的性质和原因研究》商务印书馆1981。
②此处的“政治自由主义”目的是将其与哲学、经济学和法理学层面的自由主义思想人为区分开来，实际上，自由主义本身就是倡导在政治、经济、社会生活等领域形成自由的秩序和实现个人的自由状态，强调自由的至上价值。划分是为了论述的方便。
③也有人并不同意罗尔斯及诺齐克的主张属于现代自由主义，认为他们的思想根本就没有超出古典自由主义，他们对功利主义的批判和对平等的诉求更多的被看作是向传统自由主义的复归。
④洛克：《政府论》。
⑤参见John Mills（约翰·斯图亚特·密尔）：《论自由》，商务印书馆，1996年，1903年，严复将密尔这本书译为《群已权界论》是对密尔自由观的最好表述，因为密尔正是在此中给出了自由的领域，自然自由与社会自由的关系。

    如果说洛克和密尔是自由主义在政治哲学层面的代表，那从卢梭出发（甚至更早的溯源至洛克的契约论、洛克的自由不是为所欲为，必须以法律为前提），经休谟到20世纪的哈耶克等人，可以将他们的思想看作是自由主义在法哲学层面对衍化轨迹。因为在他们这里，我们除了感受到他们对自由阐释的政治学意味，更看到了他们强调自由的规制，强调法律对于自由的意义的旨趣。如果说卢梭的“人生而自由；人只是为了自身的利益才让渡自己的天然自由；因此，必须订立社会契约，成为社会公民；在社会契约中，人失去的只是他们的天然自由，而他获得的是公民自由。”这一完整表述仍是对政治学意义上自由的阐释，那他关于自由及其实现条件的三个前提假设则是对自由合意为公意，契约对自由的限制的表述①。在卢梭的法国式自由那里，他将自由的实现交付了国家，联盟或群体，这虽然埋下了专制和强权的种子，但其契约及公意的表达同样是自由走向与法律与强制合意的基础。休谟认为，为了保障人们的自由，必须对政府进行规制，为了防范统治者做他们不该做的事情，要依据“无赖原则”设计规制政府的法律，世上不可能每个人都是无赖，但制定法律时必须假设人人都是无赖，这样则可避免权势超越于法律之上，对个人自由造成妨碍，哈耶克把自由界定为“在社会中来自于他人的压迫被尽可能地减少的那样一种条件” ②。在哈耶克那里，自由不是财富，不是权力，而是免于强制。在哈耶克看来，强制是一种恶，甚至是据此把人视为一无力思想和确定判断的人，实际上是把人彻底沦为了实现他人目标的工具。而防止这种强制的途径只能是对强制行为的强制。国家权力的运作正是这种强制行为，它具有侵损自由的内在冲动，所以对国家权力这种强制行为的强制便需要法律来完成，以法律制约国家权力，建设法治国家。
     （二）自由及其相关概念
     以上对自由的学科维度的简单理解为我们理清了自由在概念层面的基本线索，正是在这样的基础上，我们可以对自由作所需的概念理解。
    “自由”在中国古代思想中，就是“自然”，也就是“自己然也”，即“自己如此”。而在现代英文语境中，自由有两个可以置换的概念：freedom 和 liberty，一般被理解为免受强制或阻碍，即自由意味着个人的行动和选择不受他人行为的阻碍。在自由主义思想的演革和发展中，自由逐渐被划分为“消极自由”和“积极自由”，这突破了自由在自由主义者那里关于“个人自由”和“社会自由”的一般争论。
                    
①这三个前提条件是：一，每一个人连同一切权利无保留地转让给整体；二，既然这种转让是无保留的，其整体也就是完满到无以复加的；三，在这个过程中，个人把自己交给所有的人，而不是某一个人。——《社会契约论》第六章。
②哈耶克：《自由宪章》。

    所谓消极自由（negative freedom）是指不受干预（non—interfernce）即个人不受外部因素的限制，可以按其意志来行动。所谓积极自由（positive freedom）是指在不受限制的情况下个人能够实现其意志的能力。在英文中对这两个含义的表述最准确的是“being free from something”和“being free to do something”，前者作为消极自由表达出“免于……的自由”，而后者作为积极自由表达了“能够……的自由”。实际上，消极自由和积极自由是一个问题的两上方面，正象一枚硬币的两面不能分割一样：以个人要自由地做某件事为例，你必须有这两个方面的条件：第一，当你要做某件事时，必需不受别人强制或免于干涉；第二，你自己必需具备做这件事情的能力。所以，消极自由强调的是自由实现的条件——免于强制或干涉；而积极自由强调的是自由实现的能力——我能做我想做。正是在这样的意义上，maccallam将这两个方面的含义概括为关于自由的一个简单的公式：“X is free from Y to do or be Z” ① 。
    应该说，消极自由和积极自由的划分给出了自由实现的两个层面的限制：一是从消极自由出发的来自于外在的限制，包括自然的限制和他人的限制或者制度限制等；另一是从积极自由出发的来自于内在的限制，主要是指自身能力的不足，基于此，消极自由又被称为“外在自由”，而积极自由又被称为“内在自由”。②消极自由和积极自由的概念划分是自由主义思想的另一重要分野：古典自由主义在如何确保个人自由方面更倾向于“消极自由”，即将关注点放在自由的外在限制方面，力图消除限制人们实现自由意志的外在因素；而现代自由主义在如何确保个人自由问题上，则除了强调“消极自由”（更少外在强制和干涉）外，更强调积极自由（即实现自由意志的个人能力）。古典自由主义坚持“消极自由”的政治意图是：构建一个社会的基本原则应当是，尽可能少地对个人行为进行人为干涉；政府作为公共权力，除了维持一般秩序之外，对社会采取放任自由的态度是最好的政府。反之，如果让政府承担更多的事情，特别是让政府来帮助个人实现自由，就会为政府这样公共权力践踏个人自由打开方便之门。现代自由主义之所以在强调“消极自由”外同时强调“积极自由”是因为他们发现了个人能力的不足阻碍着个人自由的实现，而提高个人能力决非个人单方面所能，所以政府（公共权力）对个人行为不加限制，让人们充分发挥能力是好事，但不应在限制政府作用发挥的同时降低政府在人们实现自由中所应当承担的起码的道德责任，政府应尽合适的可能去帮助人们提高实现个人自由的能力。实际上，“消极自由”和“积极自由”的争论恰恰反映了古典和现代自由主义者在政府模式上的不同主张：古典自由主义者主张“消极政
府”，即政府是一个无为的旁观者，一个中立的裁判，一个在大街上巡逻的警察，有事时才出面干预。现代自由主义者在同意限制政府的同时主张“积极政府”，即政府应该为人民在实现自由的过程中提供保障甚至应该成为人民幸福和福利的创造者。特别是要帮助弱势群体获得享受自由的能力。
                   
①G·Maccallum “Netative and Positiv  efreedow”, in Dmiser led, L i beity ,Oxford :Oxford,
university press ,1991.
②林毓生：《中国传统的创造性转化》，三联书店1988年版。


    除了在消极和积极的层面理解自由，我们还可以在多个层面理解自由及其相关概念。比如从自由实现的路径上我们可以看到自由所涉及的充竟是人与自然的关系，还是人与人之间的关系，如果从人与自然的路径认识自由，我们则会将自由定义为马克思主义一直强调的自由是对一切必然性的认识基础上由“必然王国”向“自由王国”的迈进。而如果从人与人之间的关系路径去认识自由，我们就会将自由定义为密尔的“社会自由”或者卢梭的“公民自由”。当然，如果回到我们前面所阐述的自由的学科维度，我们又会得出诸如“思想自由”、“经济自由”、“经济自由”、“政治自由”及“法律自由”等概念。思想自由可以理解为哲学层面的意志自由，理性自由，更可以理解为现实层面的思想和言论的自由，而后者是西方宪政的根源和基础，正是自由观念和自由的思想撼动了传统和专制的枷锁，使人类得以真正的解放。经济自由可以描述为斯密的对市场的完全放任，使经济生成其自发秩序，实现个人利润最大化基础上的财富分配的帕累托最优以及社会总体财富的最大化。政治自由“是指人们对选择自己的政府，对立法过程及对行政控制的参与。……它赋予人们一种集体的自由” ①。作为人们对政府、立法、行政的参与的一种集体自由，政治自由是民主和宪政的依靠和目标的双重结合。作为一种集体自由，政治自由还是“个人自由的保障”②，为防止公共权力对个人自由的侵犯，政治自由正是要求人们通过对政治过程的参与，从制度设计上来强化对公民个人自由和权利的保障，争取在源头上避免公权对私权的侵害。法律自由不同于作为集体自由的政治自由，它是指“法律之下的自由”，即法律规范下的个人自由。如果说政治自由是指对政治过程的参与自由，那法律作为大家一致认同了的政治运行过程中的规则细化，则给人们提供了遵守规则前提下在任何经济的社会的领域中行为的或选择的自由。如果政治自由是从制度设计之初保障公民的自由权利，那法律自由则是通过制度（规则）运行来法定地避免防止及力诫对个人自由权利的侵犯。政治自由和法律自由的如上关系，也使我们本节对警察和自由的悖论的探讨在这两个层面找到了切入的角度。因为警察和自由的平衡正是自由与法律的平衡，正是自由与权威的平衡。
                   
①[英]哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，三联书店1997年版，6页。
②[法]贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由之比较》，刘军宁等编，《自由与社群》，三联书店1998年版1332页。


    三、警察与自由的平衡：警察是必要的恶
    前述的警察与自由的悖论是指警察行为或过程的目标在保护人们实现自由，但这又往往以限制人们的自由为前提和手段。之所以有如此的悖论，关键在于人们的自由更多是在人们加入社会过程中实现的，即自由更多是有涉他行为的社会自由，正如洛克所言，个人并不能总在自然状态中享有一切权利，个人必须而且不得不从自然状态进入社会状态，“因为在这种新的状态中，他可以从同一社会中其他成员的劳动和帮助中得到许多便利，也可以享受社会的整个力量的保护。因此，他该放弃自己的自然自由以保护自己，同时也是因为社会的幸福、繁荣和安全的需要。这不仅是必要的，也是公正的，因此社会中的其他成员也都这样做了” ① 。正是因为自由实现的社会性，所以自由的实现过程必然使自由与责任、自由与权威、自由与秩序、自由与法制、自由与法律发生关联，自由的实现是与这些对应或矛盾的协调中实现的。而警察正是一种公共权威，警察正是秩序的维护者，警察正是强制行为的实施者，警察也正是法律规则的执行者，所以我们对警察与自由的平衡的分析必须建立在对这些对应关系的分析基础上。
    虽然自由的原初含义就是无拘无束，就是个人选择的绝对权利，意味着它反对任何强制及责任，但作为社会范围内的自由绝不是人们的为所欲为，人们的行为必须承担责任。而责任正是每个生活在社会中的人必须肩负的道德义务，它意味着每个人的行为不仅仅是选择和实现，而且是对自己行为的限制或强制，是对自己行为后果的承当。任何健全的和有行为能力的人都是无法逃避责任的。反过来说，不愿承担责任的人，在很大程度上是无法享受到真正的自由的，哈耶克甚至认为，只有个人自由的信念坚定时，人们对个人责任的信念才会坚定，而凡是反对自由的人，必然是惧怕承担责任的人。一般来说，有两类人比常人更需要自由却不愿承担责任，一类是生活在社会底层的人，如流氓无产者一类，在破坏和造反的时候，他们一定在最前面，但一旦要承担责任，他们早已无影无踪；另一类是处于社会顶层的人，他们有条件为所欲为，但却不愿或惧怕承担责任。为什么在自由与责任之间有此相关性，最简单的逻辑是：自由的实现是人们的权利的实现，而权利的主张总是伴随着相应的责任。所以萧伯纳曾言，自由意味着责任，此乃为何多数人害怕它。
    人们在自由实现中对责任的共同承担使社会产生秩序，在这里秩序是一种结果，是指“有条理的，无混乱的状态”；而在另一层面上，秩序又是指“有一定规则的安排”，即通过规则安排去获得秩序、维持秩序的过程。显然，自由与秩序之内亦有悖论：人们要最大限度的实现自由，但又必须对社会的秩序的结果承担必要的责任和努力。自由和秩序的平衡是诸多不同的政治理论派别关心的主题之一，它们对自由和秩序的侧重点是不一样的，自由主义和社会主义推崇自由，认为人的理性能力能够保证人们做出聪明的选择，所以秩序正如密尔、斯密以及哈耶克所说是“自生自发的秩序”，意思是说，有了自由的实现，社会会自生出秩序化的结果。而保守主义者强调秩序至上，他们认为人是软弱的，需要政府权威凌驾于自由之上，否则个人自由将导致社会无秩序的后果。

①洛克：《政府论》（下）商务印书馆。

    权威既是指令人信服的力量和威望，也是林德布洛姆所说“只要人们明确地缄默地允许他人为自己作出某种行为规范的决定，权威就出现了。”“权威是这样一种控制方法，它常常以极简单的方式运作。有的时候甚至一个字也不需要；在权威关系中，一个驯服的人懂得需要他干什么，不需要他干什么” ①。所以，自由与权威也是悖论：权威的出现和存在必然与人们的自由产生矛盾，而实际上，权威又是出自于人们的普遍认同，群体中的人们往往愿意牺牲自己的自由去接受权威的控制和安排。现实生活中，国家或政府是最典型的权威之一。不同的政治理论派别对国家这一威权的作用有不同的选择和定位，一般说，从无政府主义到自由主义到社会主义再到法西斯主义，它们对国家权威作用是依次递增，而对自由的重要性和作用范围的认识是依次递减的。不管怎么说，人们在实现自由的同时必须接受权威的安排。
    权威实际上是一种强制，或者起码是一种限制。所谓限制是指个人的愿望、意愿，因为法律、伦理、习俗的要求，而无法通过自己的行为实现；而所谓强制是指一个人的环境或情境为他人所控制，为了避免更大的危害，他被迫不按自己的计划和目的行事，而只能服从于他人或某种权力的目的和意志，很显然，自由和强制是对立的，霍布斯说“自由这词语，按其确切的意义说来，就是外界障碍不存在的状态。”“这种自由就是用他自己的判断和理性得到最适合的手段去做任何事情的自由” ②。柏林认为一个人的自由就是他可以做别人无法阻止或强制的事情。哈耶克说，“自由是一些人对另一些人所施以的强制在社会中被减至最小可能之限度的一种状态”、“自由不是财富，不是权力，而是免于强制” ③。在这些关于自由的表述中我们可以看到自由和强制的对立是绝对的。因此强制使人的行为并并非为了自己的目的而是为了他人的目的，这实际上使人变成了实现他人目标的工具，所以强制是一种恶，它对人的自由给予否定。但我们也应该看到，在现实的情境中，强制又是不可避免的，是必要的恶，因为自由并非为所欲为，因为我们在日常的自由实现中总会获得环境、财富、性别、智商甚至他人、法律的必要限制和强制。当然，这种强制的目的是为了我们的自由“确获保障”。而且来自外在的他人或权威的强制必须是特定的获得授权的主体，比如公共权力的代表国家或政府，一般说来，国家等公共权力获得了人们的权威认同，它们对人的强制出于公共目的可能是人们能够接受的。但是，这种强制性的公共权力本身又具有构成侵损自由的内在冲动，所以对于这种强制力本身必须进行强制，从而使它们不致超越其边界进入个人自由的私域，实现对公共权力这一强制力进行强制的主体只能是法律。因为法律是人们公意的体现，是授予公权以权力规范公权行使的屏障。

                  
①[美]查尔斯·林德希洛姆：《政治与市场》，世界的政治——经济制度》王逸舟，上海三联书店，上海人民出版社1995，第20、21页。
①霍布斯：《利维坦》商书印馆1985年版，97页。
②哈耶克：《自由秩序原理》三联书店1997年版，425页，260页

    自由和法律的悖论在于法律一方面以授权性规范从正面对个人的自由给予肯定性保护，另一方面它又会以禁止性或命令性规范从反面对个人的行为以否定的限制。前者如宪法对私权的规定，后者如刑法等法规对人们行为的限制。法律对于自由的保护和限制的悖论，早在洛克那里就有所探讨：洛克认为，人虽然生而享有自由的天然权利，但这种权利很不稳定，有不断受到别人侵犯的威胁，为了更好地保护自己的自然权利，人们订立契约建立公共权力——国家，再以国家的名义制定法律，把自然（状态下）的自由变成社会的自由，把自然权利变为有明文规定的法律权利，于是法律成为自由的保护神，它以保护和扩大自由为目的，指导一个自由而有智慧的人去追求他正当的利益，防范个人，堕入泥坑或走上悬崖而失去自由。所以，洛克说：“在一切能够接受法律支配的人类状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，哪里就不能有自由” ①。洛克还认为，自由并不是为所欲为，而要受到法的约束。他说：“人的自由和依照自己的意志来行动的自由，是以他所具有的理性为基础的，理性能教导他了解用以支配自己行动的法律，并使他知道对自己的自由意志听从到什么程度” ②。这里的“理性”，在洛克看来，就表现为人们对法律的理解和遵循程度，所以，有理性就有自由，理性越强自由度越大——一个人的自由程度就取决于他对法律的理解和遵循程度。所以，他说：“处在政府之下的人们的自由，应有长期有效的规则作为生活的准绳，这种规则为社会成员所共同遵守，并由社会所建立的立法机关来制定” ③。当然，正是在这里，洛克也曾直接说到：“法律的目的不是废除和限制自由，而是保护和扩大自由” ④ 。除了洛克，尚有很多先哲对法律是自由的保护做过阐述，如亚里士多德说：“法律不应被看作（和自由相对的）奴役，法律毋宁是拯救”⑤。西塞罗曾言：“为了得到自由，我们才是法律的臣仆” ⑥。于是，问题的关键被提示出来，法律何以在保护人们的自由和限制人们的自由中摇摆？对这一问题的回答包括两点：一是因为人们的自由是社会自由，它的实现关乎他人，所以必须限制；二是人们之所以在诉求法律
                  
①②③④洛克：《政府论》（下）商务印书馆38、39、16、36页。
⑤亚里士多德：《政治论》，276页。
⑥西塞罗：《法律与自由》，12页。

    对自己的自人由的实现给以保护的同时接爱法律对自己的限制，是因为这一法律得到了他出于本心的认同，即法律是人们自己为自己所规定的法律，是所有人认同的公意体现。关于第一点，除了密尔，马克思也曾有很好的表述，他说：“个人自由不同于作为绝对权利的思想自由，它是一种外在的行为自由，归属于相对权利的范畴。”①所以，自由作为“关系他人”的社会自由，既有可能被别人或强权侵害，所以需要法律的肯定性保护同时又有可能在利益冲突侵害他人的，所以法律必须以否定性限制，以实现所有人的“自由共存”。实际上，限制也是保护。关于第二点，卢梭的解释是到位的，他说：“唯有服从人们自己为自己所制定的法律，才是自由”。②因为此时人们服从法律不过是服从自己的意志，正如卢梭所说：“我们更无须问何以人们既是自由而又要服从法律，因为法律只不过是我们自由意志的记录”。③而在只要是自己认同的法律，便可以实现法律对自由的保护和限制两者的平衡这一点上，马克思有几乎同样的表达：“法律是自由的定在，哪里的法律成为真正的法律，哪里的法律就真正实现了人的自由”。④这里“真正的法律”就是要求法律必须是真正的人民公意的体现。总之，要实现自由和法律的平衡和协调，有两点是至关重要的：一是法律的存在必须以人们自由的实现为目的，即法律必须建立在人们自由实现的基础上，因为人们只是因为需要自由，才需要法律，只是因为自由才接受法律对自由的限制。二是自由的主体必须是人民大众，而法律则必须是人民大众意志的体现，此时，人们服从法律才是服从自己，而不是服从少数当权者的意志。
    从以上对自由及其对应概念的矛盾及其消解中，我们已经不难看出警察与自由的悖论及其如何才能达致平衡，尤其是自由与秩序，自由与强制以及自由与法律的关系，为我们解释警察与自由的悖论提供了最根本的言说基础；我们虽然不能将这几组矛盾中的“秩序”、“强制”和“法律”直接换成警察一词来直接作类比性说明，但警察作为秩序的维护者，强制行为的发出者以及法律的执行者，它的行为和自由的矛盾的存在及其解决确可以在这些矛盾的存在和实现协调中得到直接的映象。尤其是法律对自由的保护和约束，几乎是警察与自由关系的同版：它们的矛盾是相同的，警察与自由的悖论也正在于警察被人们从当中推选出来去保护自己实现自由，而警察在很多时候却要限制（甚至强制，但不应是压制）人们的自由，而对于这一矛盾的认识论上的消解也几乎是和法律与自由的矛盾的消解一致的：人们是因为需要自由，才需要警察，人们是因为自由的缘故才接受警察对其行为的限制，所以警察的根本价值取向应是以人们的自由实现为目标；同时，警察必须是人们利益的真正维护者，警察代表的必须是真正意义的广泛的人民，只有在这时候，人们服从警察，才是真正服从了自己，而不是服从某个特权阶层，才能真正实现自由。正是在这样的层面上，我们的警察的行为究意是以保护公民自由还是以限制公民自由为目标指向，对民众自由的实现和民众对这一群体的认同是绝不一样的。要实现警察与自由的平衡和协调，我们当然需要警察行为复归到保护公民自由这一本原上。                
①《马克思恩格斯全集》（第一卷），第16、17页。
②卢梭：《社会契约论》，51页。
③卢梭：《社会契约论》，13页。
④《马克思、恩格斯全集》，71、72页。

    当然，应该承认警察与自由的平衡和协调在现实层面上是殊为不易的：一方面，警察群体在他们的行政执法和司法侦查中要完全成为民众利益的代表，甚至完全成为民众自己尚需相当的时日，因为这不是当前的社会、经济文化的发展背景下所能达致的。另一方面，人们对警察的首肯和认同也没有达到应有的水准，人们在很大程度上仍将警察视为自己的行为的障碍甚至对立面，所以要么在事不关己时对警察行为取漠视的态度，要么在警察限制到自己的行为时取敌对的对抗。这两方面是警察与自由平衡与协调的障碍，而要解决它，路径有二：前者要求警察努力型塑自己的公意代表形象，作为法律的执行者，要清楚地知道自己的权威非来自自身的威严，而是来自法律的授予，来自民众的首肯；后者则要求民众在基本的意义上认识到警察是我们自由的必需，警察的存在，警察对我们行为的限制是我们必付的代价，是我们实现自由中不得不做的权利的让渡，要知道，即使人们认为这种限制（强制），这种代价，这种让渡是不好的，甚至是恶的，它也是必要的恶——因为没有它们，社会就会无序，自由就会虚妄。


     警察权与公民权的和谐

    对公共权力和私人权利以及警察与自由的冲突与协调的分析，为我们观照警察权与公民权的冲突与协调提供了政治哲学与法哲学的基础：作为公共权力一种的警察权和作为私人权利部分的公民权正是作为警察与自由悖论的外化，表现在现实生活中。源于公民权利让渡得以产生并被法律确认的警察权运作和公民权利本身的冲突观难以避免，那如何在处于公域的警察权和处于私域的公民权之间实现协调和平衡？我们所能做的是在理论上划清警察权和公民权的范围和边界，同时，在实践上让这两部分的主体都依法行为：让法治成为两者协调的基础和平台。
    一、警察权边界
    警察权限是公权力的典型代表，它是伴随着国家权力的产生而产生的，作为国家权力的重要组成部分，它伴随着国家形态的发展不断从君权、王权中独立出来，特别是到了资产阶级民主共和国时期，随着立法权、司法权、行政权的三权分立，警察权也日益独立，逐渐形成为兼具部分司法权和部分行政权的法理型权力。所以，现代意义上的警察权是指“由宪法和法律赋予警察机关执行法律、法规，实施警务活动的权力”。①对这一概念的理解可从如下三个层面展开：其一，警察权受之于宪法和法律。没有宪法和法律的确认和设定，警察权就失去存在和行使的合法基础，其中宪法确认的是警察对公民基本权利的保障性权力，而法律设定的是警察对公民行为的限制性权力。其二，警察权只能由警察机关代表国家行使。②。由于警察权大抵表现为警察行政职权和警察刑事职权两部分，所以，警察权具体化为警察职权是由不同的警察机关分别行使的。其三，警察权作为国家权力的组成部分，是国家为维护国家自身安全和社会秩序并为社会提供服务的公权力的一种。作为公共权力其既对公众的权利实施保护，也对公众的行为进行限制，所以其既有强制的特点，也有救济和服务的特点。
    在现代社会看来，警察权以维护社会秩序找到了其存在的正当性。但从历史的传承来看，警察权在其与国家权力的同时起源上两者间并无本质区别，那时的警察便直接具有宪法或有秩序的共同社会的意思，16世纪以后，随着警察一词被用来表示一切国家行政，人们开始称由公权力维持一般社会秩序的过程本身为警察，随着时代的发展。司法、外交、军政以及财政等逐渐从警察中分离出去，警察只意味着与社会公共福利及维持秩序有直接联系的内务行政，进入18世纪后，随着法治国家思想的展开，自然法思想深入人心，人权的尊重得以强调，警察被限定为保护个人权利和维持社会秩序的目的和手段，由此可见，警察职能是随着国家职能的演变而不断变化，最终由一般统治权的概念演化到了以维护社会秩序为职责的特别统治权的概念①。正是这种变化，使警察具有了现代意味的同时，警察权的现代特征日益明显。

①惠生武：《警察法论纲》中国政法大学出版社2000年版，127页。
②也有论者认为警察权既指作为执行警务活动的人员的权力，也指作为警察机关的权力，因为警察机关的活动最终要具体到每一个警察人员身上，由于机关的必由具体人员构成，也许并无必要强调后者。

    警察权具体在某个警察职位上则称之为警察职权，警察职权作为警察权的具体化，由于不同的警察机关的层级职位的不同而有不同的资格、权能和职责。警察权作为警察职权的集合体在其基本的内容上包括警察行政职权和警察司法职权。警察权的这两项基本内容在国外很多国家（如日本和法国）对应出两个不同的警察系统：行政警察系统和司法警察系统，前者的职责重在预防犯罪，后者的职责则要在制裁犯罪或起码是为制裁犯罪提供合作或帮助。而在我国，警察权的这两项内容是由同一机关的不同部门行使的。具体来看，我国的警察行政职权包括：②：1、治安管理权，通常由我国公安机关的治安管理部门行使。2、道路交通管理权，主要由公安机关交通管理部门行使。3、消防监督权，通常由公安机关的消防管理部门行使。4、户政管理权，通常由公安机关户政管理部门行使。5、出入境管理权，主要由公安机关的出入境管理部门负责。我国的警察刑事职权则包括：1、侦查权，即我国公安机关为搜集证据、审查证据、揭示犯罪、查缉犯罪嫌疑人而进行专门调查取证的职权。2、刑事强制权，即我国公安机关为保证刑事诉讼活动的进行，防止犯罪嫌疑人，刑事被告人和罪犯逃避侦查，审判和监管，依法对上述人员采取限制人身自由的职权。3、刑罚执行权，即我国公安机关依法对已经发生法律效力的刑事判决、裁决所确定的刑罚内容付诸实施的权力。主要指监禁刑之外的管制、剥夺政治权力，缓刑等刑罚的执行。以上是从警察职位角度对警察两大职权的具体表述，如果从警察的权能角度则又可能区分为行政处罚权、行政强制权、盘查权、处置突发事件权、使用警械、武器权、优先权以及侦查和刑事强制权等。
     警察权作为国家权力中立法权和司法权的部分分化组合，具有如下一些主要特征：1、主体的特定性。2、行使警察权的主体，只能是警察机关及其人员，其他任何组织和个人或无权行使。2、内容的法定性。警察权力来之于法律，其行使权力的过程不能超出法律许可的范围，也必须按照法律规定的模式、程序和标准运行。同时，警察权非经法律许可，无法转让、变更和放弃。3、形式的多样性。警察权力的形式不仅包括一般行政部门所具有的许可、取缔、警告、罚款、责令赔偿等权力，而且还具有其他行政机关不具备的限制人身自由的行政强制权（如行政拘留权）和刑事侦查权，刑事强制权（如刑事拘留权），紧急处置、盘查等权力。①②均参见陈兴良：《分权与限权：刑事法治视野中的警察权》，载于《法律科学》，2002年第1期。4、特定的强制性。任何国家权力都有一定的强制性，但警察权的强制性表露其更强烈和直接的色彩，因其对人的自由及具体行为的强制规范，警察权本身就是一种强制性的存在，同时在某些特定情况下警察可以作出一些强制性的规定（如戒严），可立即发生法律效力。①
    应该说，警察权的行使确应做到“合法、准确、及时、适度”，②但如何才能真正实现这样的目标，还是要准确界定出作为公民权对立面的警察权的边界，才能使警察权真正转化为公民权的保障而非侵害。
在黑格尔看来，“犯罪是作为恶的任性的那种偶然性，普遍权力必须防止它或把它送交法院处理”；私人行为作为一种偶然性“对别人造成或可能造成的损害和不法”正是“警察监督和刑事审判的最后根据”。③所以，警察权的使命正在于消除阻挠任何一个目的的偶然性，维持一种外部秩序。但是警察权对不法或损害的偶然性的避免也会有一种行使中的扩张冲动：正如黑格尔所说，“当反思极为发达时，警察会采取一种方针，把一切可能的事物都圈到它的范围内来，因为在一切事物中，都可找到一种关系使事物成为有害的。在这种情况下，警察可能在工作上吹毛求疵，干扰个人的日常生活。”④为了防止警察权使用中的内在扩张冲动，必须找寻出警察权使用的合理范围和可操作边界。在这个问题上，黑格尔似乎是悲观的，因为他认为公共领域和私人领域似乎没有一条截然可分的界线，但结合警察权的现实运作，我们仍可以给出警察权的范围和操作边界。
    警察权的作用范围表现在三个方面，首先，警察权只存在于公共领域，作为公共权力的警察权，其目标在维护公共秩序，其运作过程在于对公民个人自由与权利的限制来保护公民的自由和权利，那警察权只能在权利的公共区间发挥作用。实际上，警察权行使的公共原则对此早有普遍的认同，如日本的《刑事诉讼法》将警察公共原则具体为“不可侵犯私人生活原则、不可侵犯私人住所原则以及不干涉民事原则”。⑤其次，警察权只在公共秩序遭破坏才发挥作用。公共秩序是每个个体在社会生活中自生自发而成，每个个体的行为在其个人角度具有私人性。而在社会生活角度则具公共性。所以在每个人主张个人的权利过程中如果有对他人自由和权利的侵害则构成对公共秩序的破坏，此时警察权的出现和干预正是对公共秩序的恢复和维持，同时，警察权也正是止于公共秩序的恢复。最后，警察权只作用于破坏秩序的主体及个人行为。只有对那些破坏公共秩序的责任者，才能施以警察权的限制。如果对非责任者行使警察权，那就是警察权的滥用。
                    
①②参与杨玉海：《试论警察权力与公民权利》，载于山西高等学校社会科学学报2002.11期
③④黑格尔：《法哲学原理》商务印书馆1961年版，第238、239页。
⑤田口守一：《刑事诉讼法》，法律出版社2000年版，37页。

    从如上的三个作用范围可以看出，警察权的操作必须做明确的规定，在规制人们的自由以实现人们的自由的过程中，作为公意体现的法律来规制警察的行为，是对规制的最好规制，是防止权力滥用的不易真理。所以法律的规定正是警察权的操作边界，正如警察的权力受之于法律，警察的权威也恰恰发生于警察权行使中对法律的遵从。因为“全部法律都以人们的公共福利为目标，并且仅仅由于这个缘故，它才获得法律的权力和效力”。①警察权以公共福利为目标，这与法律是一致的。
     二、公民权范围
    “公民”概念是复杂的，从古希腊罗马时期奴隶制国家的公民到现代社会的公民，它的内涵，它和国家的关系是有了相当的变化的。在亚里士多德来看，“凡有权参加议事和审判职能的人，我们就可说他是那一城邦的公民”②，“城邦正是若干公民的组合”。③在这一定义可以看到，此时的“公民”强调的是其有参与城邦权力机构的权利，享有公民权利的只是当时社会中的少数人。那时候，侨民和奴隶不是公民，儿童和老人也不是“全称公民”，甚至因为职业的低贱（如工匠和农民、商贩），“他们没有闲暇来培育善德以从事政治活动”也不能成为理想的公民。而且，在这时候，公民的政治活动，公民的权力和国家权力还没有截然的分野，相对于人民、平民这些概念，公民的范围还相对狭小。随着历史的演进，特别是15、16世纪现代民族国家的发展，公民逐渐具备了现代意味，公民逐渐摆脱了村民、臣民的政治文化特征，成为得到法律承认和尊重，有广泛的政治参与权利及义务的在社会成员中比重越来越大的公民。④。所以，公民应出现在国家、法律以及明确的权利义务关系之后 ，正是在这一点上，现代社会将公民定义为“具备一定的国籍，依照该国的宪法和法律，享有权利，承担义务的自然人”。
    有了对“公民”概念的理解，“公民权利”的理解便变得相对容易。一般来说，“公民权利”被理解为“一国公民的法定权利”，《布莱克维尔政治学百科全书》将公民权利定义为“国家对公民保证的权利”⑤。显然，公民权利是相随着公民概念在现代民族国家的逐渐成熟中而逐渐确定其现代内涵，并成为国家权力的对立而的。今天，我们已经可以认识到，公民权利是私人权利的一部分，是人们将自己的一部分权利交付出去形成国家权力之的自己保留的一部分权利，而这些自己保留的权利理应受到国家权力的保护。但在古代社会以及中世纪直到现代民族国家出现以前，由于现代意义的公民社会没有出现，人们在公民权利的认识上述无法达到这一步。

①[意]阿奎那：《阿奎那政治著作选》商务印书馆1997年版，123页。
②③亚里士多德：《政治学》商务印书馆1997版，113页，109页。
④阿尔蒙德等政治文化研究者将不同时期的社会成员区分为村民，臣民和公民，分别对应原始社会的偏狭型政治文化，前现代臣属型的政治文化和现代国家的参与型政治文化。此中包含的思路是，只有在现代国家，个人在社会中的地位和权利才能得到明确的认可和尊重，公民才可能普遍出现。
⑤戴维·米勒，韦农·波格丹诺：《布莱克维尔政治学百科全书》，中国政法大学出版社1992年版，123页。


    在古希腊时期，公民权利与国家权力并没有明确的区分。如前所述，亚士多德就认为“凡属公民就终身具有参加议事、司法和行政机构的权利”，在这里，公民的政治权利与城邦职司等同，政治权利实际上就是“统治权利”，应该说，这与当时城邦国家的特点直接相关：由于城邦国家面积不大、人口较少，原初公民本来就是指“一切参加城邦政治生活轮番为统治和被统治的们”，此时公民权利和国家权力的确难以分野。至于到了中世纪，由于此时神法高于人法，宗教和神学的天空下几乎没有世俗公民的存在，也就谈不上公民权利的现实成熟和理论认识了。
    公民权利思想的演变成熟始于斯宾诺莎、卢梭等人，斯宾诺莎认为，国家的基础是个人的天赋权利。因为“如果人们要大致竭力享受天然属于个人的权利，人们就不得不同意尽可能安善相处”，所以，每个人就应该将他的权利全部交付给国家，让国家享受统御一切事物和天然之权。同时，他也承认，“每人保留他的权利的一部分，由其自己决定，不由别人决定”。在斯宾诺莎这里已经形成了这样判断：公民们将天赋权利的一部分交付出去形成国家权力，而保留的一部分则成为受到国家权力保障的公民权利。而且在他的晚年更认识到法律的约束和保障是公民权利得以实现的前提。经过洛克等资产阶级民主理念的始作俑者们之后，到了卢梭这里，具有现代意义的公民权利的概念逐渐清晰：这不但表现在卢梭在其《社会契约论》中强调“在社会契约中，人失去的只是他的天然自由，而他获得的是公民自由”。通过订立社会契约，人们成为社会公民等，而且表现在卢梭已经将公民权利与自由、平等相联，从而将公民权利与国家权力截然分开。他说：“基本公约并没有摧毁自然的平等，反而是以道德的与法律的平等来代替自然所造成的人与人之间的身体上的不平等。”“社会公约在公民之间确立了这样一种平等，以致他们大家全都遵守同样的条件并且全部应该享有同样的权利。”而且，在卢梭这里，公民权利对应的国家权力被称作“主权”，他强调“社会公约赋予了政治体以支配它的各个成员的绝对权力”，“正是这种权力，当其受公意指导时，就获得了主权这个名称”。主权权力（国家权力）虽是最高的支配，仲裁的权力而神圣不可侵犯，但它却不能超出公共约定的界限，也就是说，每个公民个人都可根据公共约定任意处置留给自己的财富和自由。到此，卢梭清楚地界定出了“国家权力既来源于公民权利又必须受到公民权利不被侵犯的约束”。
    综上，我们可以看到，现代意义的公民权利概念离不开将其与私人权利（人权）及国家权力的参照，应该说，公民权利是私人权利（人权）的一部分，正如马克思曾经指出的：“人权之作为人权是和公民权不同的，……人与公民、人权与公民权利的对立起因于市民社会和政治国家的分离”①。所以，人权（私人权利）中的人是市民社会中的自然人，而公民权利中的公民是政治国家中的政治人。就公民权利与私人权利（人权）的关系来说，人权产生于公民权利之前，其内容也较公民权利更为宽泛，公民权利是个人在让渡部分私人权利给国家形成国家权力之后，确获国家和法律保障的那部分未让渡权力。正如《希莱克维尔政治学百科全书》对二者的定义，人权是“人权因其为人而享有的权利”；公民权利是“国家对公的保证的权利”。就公民权利与国家权力的关系而言，国家权力，按照自然法和社会契约论，它来源于人的自然权利，而后根据契约，又必须保护合法的公民权利。公民权利和国家权力在此处存在着矛盾的对立和协调的可能：国家权力是自上而下的，而公民权利是自下而上的，而且公民权利在国家权力的保护下，理应在现代社会中处于不断上升的过程，而逐渐取代前现代社会“国家权力”在社会政治生活居主导的局面。
    在私人权利和国家权力的参照中，我们可以看到公民权利内容的特定性（作为公民的权利）和普适性（包括人身权、财产权、选举权、言论自由、信仰自由、劳动就业和体息权、教育权、自我发展权、安全保护权等）可以看到其与国家权力这一公权力的对立和协调：将私人权利中的部分权利让渡出去成为国家权力并对自己保留的公民权利加以保护。而警察权是国家权力的重要一级，在这里，我们就有必要对公权力与警察权的对立特别是公民权关涉警察的部分和范围作出考察。在警察权行使过程中关涉或应该保护的公民权利包括：②一、知情权。公民的知情权是一项极其广泛的权利，存在于国家管理的各个领域，其核心是公民有权了解有关政策法律的制度和执行情况以及与自己有关的档案、文件、资料，这一权利在警察机关行使警察权力给予公民行政处罚时，必须告知公民有何违法事实，处罚的理由和依据，以及公受处罚时应当享有的权利等。二、陈述权和申辩权。现代民主法治社会的一项原则是，凡是国家机关作出的涉及公民切身利益的决定时，公民有参与意见，陈述理由的权利为自己辩护的权利，这两项权利体现在警察权力的行使中，就是指公民有针对警察机关的指证陈述意见，说明自己的行为事实、理同和对处罚的意见，以及对警察机关作出的处罚的事实，依据进行辩驳的权利。三、听证权，是指被处罚的公民在被处罚之前享有的，要求警察机关举行听证审查会，对处罚的事实、证据和法律依据提出异议发表自己的意见的权利。四、救济权。是指被处罚的公民依法诉诸法律渠道，使违法行使警察权力的行为得到纠正，并使自己因受违法警察权力侵害的所受的损失得到赔偿的权利，救济的内容包括行政复议。行政诉讼、国家赔偿、补偿等。五、平等保护权。是指警察机关及警察人员应平等地对待每一个公民，不论其地位、性别、年龄、种族、宗教信仰的差别，平等地适用法律、平等地予以保护。六、受益权。是指公民由于警察权力的行使而获得各种利益及利益保障的权利，包括财产利益，人身利益及其他各种利益。

 ①马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》（第1卷）人民出版社1974版，第36页。
 ②杨玉海：《试论警察权力与公民权利》山西高等学校社会科学学报2002年11期。

    应该说，不管公民权的范围和内容在现代社会多么宽泛，“法定的权利”仍然是其统一的本质，作为国家经由法律保证的公民的权利，其实现的边界应该是对别的公民实现权利的损害和不法，就是说，当某个公民的权利实现侵害了别的公民的权利实现，即是国家权力对其进行干预和剥夺的合理时机出现了。
    三、警察权与公民权的辩证统一
    如上所述，警察权是该由全体公民让渡由宪法和法律赋予的，而公民权是经由法律确认和保证的。比较两者，我们会发现，法律是实现两者协调和平衡的绝对基础。警察权主体的依法行使和公民权主体的依法行为确是两者辩论统一的基础平台。警察的权威来自于法律，警察权来自于法律的授予，因此在警察权的合理操作中我们确应主张“法无规定即禁止”：即只要法律没有规定、没有授予警察主体的权力就是警察不能做的，否则就是权力的滥用，这既是权力授予和权力制约的基本要求，更是警察权行使的合理边界。公民权来自于法律的确认以及国家权力依照法律的有效保证，公民权利及自由的实现恰恰来自公民对法律的遵守。在公民权的实现中，我们诚应主张“法无禁止即自由”：即法律没有禁止的，理论上说都是公民可以做的，即使其中有些行为是应该受到道德或世俗风气的谴责，但起码是不应该受到法律的惩罚的。正是在这样的思想平台中，我们可以说，警察权和公民权的统一实际上源于警察权和公民权主体们的“依法行为”，“法治”（rule of law）是两者协调和统一的基础。
     然而，现实层面上，两者的协调或平衡却远非易事，人们更多地看到了是两者的冲突。所以，有论者说：“警察权力与公民权利在一定条件下成反比例关系，即警察权的扩大意味着公民权的缩小，警察权的滥用往往使公民权化为乌有。……一定限度内的警察权是为保障公民权所必需，而超出这种限度的警察权，则有侵夺公民权之虞”。①在两者的现实对立中，我们确乎更多看到了警察权的这种“侵夺”，这主要的原因也许正如黑格尔所述源于警察权的“扩张冲动”：警察们在限制人们自由以帮助人们更好地实现自由的过程中，也许确实容易将一切可能的事物都圈到他们的工作范围中来，将本不应限制的加以限制，将法律未曾授
                   
①陈兴良：《分权与限权：刑事法治视野中的警察权》，载《法律科学》2002年1期

   予的权力在想象中扩张，从而反而损害了公民的权利，妨碍了人们的自由。而解决这一问题的关键仍只有树立法律的权威或至上地位，即要让警察们明白“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。因此人的自然权利的行使，只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制。此等限制仅能由法律规定之。”①所以，警察存在的根据，只在于法律要通过他们来限制人们的自由和权利，他们是法律执行的工具和手段，法律不容他们僭越。
    当然，在警察权与公民权的冲突中，我们可以看到的另一种正好相反的情况是公民主张公民权基础上对警察权的抗拒或者过于逆来顺受的纵容。在现实的警察权行使中，公民一方往往有两种态度：一种是有主张自己的公民权利中对警察依法实施的警务活动进行抗拒或拒绝，如犯罪嫌疑人逃避拘捕或者警察行政管理中公民拒绝服从等；另一种则是认识不到警察权的行使应受到法律的限制，自己的法律意识和维权观念淡薄，对警察权侵犯自己的公民权听之任之，实际上纵容着警察权的滥用或扩张。显然，这两种状况的消解都有赖于公民法律意识的增强和权利意识的觉醒。
    既然警察权的扩张和公民权主张的不适度都需要在强化法律的基础上解决，那我们就可以在现实层面上主张以法治作为两者平衡的基础和手段。这所以这样说，是因为法治的真实含义就是对一切政体下权力的有所限制。法治对于警察权的制约则表现为这样的逻辑：为了保障个体的自由和权利，政治生活中的公共权力必须受到制约；而为了制约公共权力，就必须实现法治。警察权作为公共权力之一种，当然逃不了这样的逻辑。而法治对于公民权实现的保障应体现这样的思路：法律对于公民个人自由和权利要给以最大化保护。因为只有这样，在公民的自由和权利一旦受到侵犯时，才能使公民及时得到公正的司法救济和法律护佑。在现实生活中，人们也许能够理解，接受和容忍因物质条件不具备而暂时不能如宪法所规定的那样实现公民自由和权利，但人们不能容忍和接受的是当宪法或法律规定的公民的自由和权利受到他人，尤其是公共权力部门或政府官员侵犯后，却得不到有效的救济，甚至出现投诉无门，无处申冤直至官官相护，司法枉判的对待，这种更为突出的公民权的被侵犯应该可以成为在我国逐渐建立公民个人自由与权利的最大司法化保护②的理由。这应该是法治保证公权与私权协调的臻境。
                             
①1789年法国《人权宣言》第4条。
②国外公民自由和权利最大司法保护的实践有三方面的内容：一、由宪法确认：任何人的权利如遭受遇公共机关侵犯，可向法院提起诉讼。二、在国家体制内设立的宪法法院的专门职责之一，就是保护公民的自由和权利，公民可向宪法法院提起认为自由和权利受侵犯后的宪法诉讼或宪法审查。三、建立公民自由和权利的职业保护机制。