内容提要：本文从立法上和司法实践两个方面分析了我国刑事立案程序中存在的弊端，并对其程序的独立性提出了质疑。认为现行立法的不合理导致在立案阶段侦查机关采用侦查手段和强制措施的非法性，同时也是司法实践中“不破不立”现象的一个成因。在考察了国外相关立法之后，建议取消立案程序，代之以相对简化的初步侦查步骤，将其纳入侦查大程序之中。

关键词：刑事立案  独立性  弊端  初步侦查

我国的刑事诉讼构造是典型的直线型结构，立案→侦查→起诉→审判→执行，公、检、法各机关分工明确，各司其职，互不交叉，“流水作业”。[1]这种构造缺乏三角型结构意在冲突、监督的制约机制，使得在诉讼中保护人权往往难以实现。许多法学家关注并研究这个问题，对东西方诉讼构造分析比较，指出问题，提出建议．这种高瞻远瞩的先驱气魄和眼光令笔者钦佩，但笔者认为，在我国行政色彩强烈充斥整个诉讼空间，崇尚惩治犯罪、维护社会安定的价值观念，公、检、法机构设置根深蒂固，人事关系错综复杂，公、检、法机关地位相当、关系密切的执法大环境中，要想改变现存的诉讼构造，必须以整个机构设置、人事制度改革为前提，此乃牵一发而动全身的大手术。况且，欲使一种新的体制得以顺利构建而不被歪曲，必先改变执法者的观念。这是一个艰难的系统工程。所以，笔者在既没有充足的信心，又没有深刻的思想前提下，知难而退，转而求其次，仅对我国刑事诉讼中的立案这个具体的程序改革提出几点看法，意在为我国建构合理的诉讼结构尽些许微薄之力。

一、我国现行立法及评价

早在1979年的刑事诉讼法中，我国就将立案作为独立的一章加以规定，1996年刑事诉讼法修改，对立案制度作了进一步的补充，扩大了篇幅，增加了立案监督等内容。立案，无论是在立法上还是在法学界，一向被公认为是一个独立的诉讼阶段，地位不可动摇。在统编教材中，立案被认为是“指公安机关，人民检察院、人民法院对报案、控告、举报和犯罪人的自首等方面的材料进行审查，判明是否有犯罪事实并需要追究刑事责任，依法决定是否作为刑事案件交付侦查或审判的诉讼活动。”[2]依此概念，立案之所以成为一个独立诉讼阶段，是因为公、检、法等部门在接受报案、控告、举报、自首等方面的材料时，要进行审查，这种审查是一种实体审查，不仅需要一定的时间，必要时还须动用侦查手段，采取刑事强制措施，目的在于查清判明是否有犯罪事实存在、这种犯罪行为是否需要追究刑事责任。

传统的观念从我国直线型诉讼结构的特点出发，认为立案是刑事诉讼的必经阶段，没有此程序即不可能展开刑事诉讼，简言之，没有立案就没有侦查和审判；立案有利于及时有力地揭露和打击犯罪，保障无辜的公民不受刑事追究；立案还可以使司法机关能够及时统计分析各个时期各种犯罪的发案情况和动向，研究犯罪的特色和规律，加强预防犯罪的综合治理等等。[3]

对此，笔者有几点疑问：

第一，没有立案就真不能开展侦查和审判吗?众所周知，国外的立法大多不将立案作为独立的诉讼阶段加以确定，那么他们的诉讼是如何开始的?况且在我国的侦查实践工作中，许多案件的侦查措施先于立案采取，这种侦查是如何开始的?如果这种行为不能称之为侦查或诉讼的话，它又叫什么?

第二，立案程序真的能确保司法机关迅速及时地揭露打击犯罪吗?依我国刑事诉讼法之规定，立案须经审查后确定有犯罪事实发生，且应追究刑事

责任，方能立案，然后才能侦查。因此，案件发生后，是马上投入力量进行侦查迅速，还是接受报案→进行审查→领导批准→布置侦查等来的迅速呢?

第三，立案真的能使司法机关准确统计案件数量，掌握犯罪动向吗?如果操作部门严格依法将符合条件的案件一一立案的话，的确可以使司法机关及时准确地掌握各个时期的犯罪情况，但如此一来，我们的破案率也太低了，岂不显得我们的侦查部门无能，我们的领导无功．所以，案件不侦破一般不立案，也正因为这个原因，司法机关统计的案件数量和破案率等犯罪情况，真实性和可靠性有多大呢?

笔者通过多年的公安教育工作和对侦查工作的考察研究认为，我国刑事诉讼法对立案程序的规定，有以下几个弊端：

㈠法律对立案程序的明确界定，使得侦查机关在立案阶段对侦查手段和强制措施的适用非法化。

我国刑事诉讼法第82条第1项规定：“‘侦查’是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施”。在此立法解释中，“办理案件”当然是办理刑事案件，即侦查的目标是已经作为一个刑事案件立了案的案件，它强调侦查行为的“专门性”，即特定的主体在特定的条件下适用的特定的手段。同时，为了限制侦查手段的滥施，我们一向强调，侦查手段只能在刑事诉讼中适用。如果侦查手段在尚未立案之前被适用，从立法和学理的角度来看，均是非法行为。

强制措施的适用也面临同样的尴尬。刑事强制措施是指“公安机关、人民检察院，人民法院为了有效地同犯罪作斗争和保障诉讼活动的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人所采取的暂时限制或剥夺其人身自由的各种方法和手段。”[4]我们一向强调强制措施适用对象和适用条件的特定性，即强制措施只能适用于刑事诉讼过程中，只能适用于犯罪嫌疑人或被告人，而不能适用于行为尚未构成犯罪的一般违法人员。如果强制措施在立案之前就被适用了的话，这个被适用的对象到底是什么人?侦查机关如何对被适用人解释这种措施的性质?如何应对由此而产生的其它诉讼或赔偿请求?

有同志提出，这种立案前的行为不是侦查，是调查。[5]最高人民检察院《人民检察院实施<中华人民共和国刑事诉讼法>规则(试行)》第六章“立案”中将此规定为“初查”，该规则除规定在初查过程中不得对被查对象采取强制措施以外，并未限制其它侦查手段的适用。那么初查时采用的询问、查询、勘验、鉴定等措施是侦查行为还是非诉讼行为?如果说这都可以用“调查”来一言以蔽之的话，这种调查，从适用主体、适用对象到手段方式、程序要求等诸多方面，与侦查有何差异?如果它们的区别仅在于侦查是诉讼行为的话，这个“调查”的性质到底又是什么?

我们回过头再来看一看司法实践中的具体操作情况。

刑事案件，尤其是由公安机关立案管辖的案件，往往具有突发性，紧迫性和不确定性。公安机关在接到报案，控告后，须立即赶赴现场进行现场勘查、物证勘验、尸体勘验、搜查、调查访问(询问)，围追堵截犯罪人等一系列行动，稍有懈怠，即可能贻误战机、丧失许多重要的证据，这就形成了实质上的侦查先于立案的状态。而且在此过程中，拘传、拘留等强制措施作为辅助手段和侦查措施也被大量适用。这种状况是由刑事案件的特点所决定的。尽管我们从立法和学理的角度来分析了它的非法性，但它的存在有不可否认的合理性。所以，我们的学者和立法者在思考这个问题时应当立足于自然规律，充分论证法律的可操作性，否则就是闭门造车了。

可见，现行立法的规定，不仅使执法者合理的司法行为非法化，还使立法自身陷入了不能自圆其说的尴尬境地。

㈡立法的不合理，是司法实践中“不破不立”现象的一个重要成因。

 “不破不立”是我国刑事司法中长期存在的一种普遍现象。究其原因，有执法者好大喜功、弄虚作假的原因，也是行政长期干预司法，违背客观规律，单纯追求高破案率的惯性使然。但立法的不合理，也使相当数量的案件不破难立。

首先，根据法律的要求，只有在确定有犯罪事实存在，且应追究刑事责任时方可以立案，而办案人员在最初接受案件线索时，事实模糊，对嫌疑人的情况很可能一无所知，根本无法判断是否应追究刑事责任，直到抓获犯罪嫌疑人才可以确定，而抓获犯罪嫌疑人正是破案的标志，形成不破难立的局面。

其次，立法上虽对立案程序规定了许多具体内容，而司法实践中大多数案件在接到报案，控告后即马上展开了侦查，侦查机关一般是在侦查的同时进行立案，形成了边破边立的习惯。

㈢立法的不合理，难以维护法律的严肃性。

尽管刑事诉讼法将立案作为一个独立程序详加规范，但司法实践中，立案仅仅是侦查的一个步骤，一个开始。一个完整的侦查程序包括四项内容：立案、破案、预审、侦查终结，如果把立案从侦查程序中分割出来与其它四大程序并列，既不符合逻辑，又不符合司法实际。一项法律制度与实际严重脱节而不能被贯彻落实，其严肃性何以维护?如果将其强加于操作之中，只能被变通(实质为歪曲)适用，这一点在司法实践中已被充分体现。

因此，笔者认为，将立案作为一个独立的诉讼程序来确定，既不合理，也不符合司法实际，更不符合国际立法趋势。

二、各国法律对立案的态度

对刑事诉讼开始的程序，纵观各国规定，大致有三种做法；

㈠法律没有规定开始刑事诉讼要办理专门手续，侦查的开始就是刑事诉讼的开始。

在英国,只要有公民的告发(包括警察)，警察就可以对犯罪进行侦查。[6]在日本，侦查起源于公民等提供犯罪线索(包括告诉、告发、请求、自首和其他)和直接发现犯罪线索(包括对非正常死亡尸体的检验、职务查问和对持有物品的检查等)。[7]在美国，对—般刑事犯罪的侦查，是从向主管官员控告某个犯罪行为的实施开始的，控告往往是由犯罪行为的被害人、目睹实施犯罪或者获悉犯罪情况的警官提出的。[8]在侦查过程中，当警察认为需要时，即可对嫌疑人实行拘留和搜身，有时还可以逮捕(包括无证逮捕和有证逮捕)，警察把被逮捕者带到警察办公处所，登记其姓名及逮捕的理由，然后根据大多数司法区的立法和法院规则将被捕者无不必要延误地解送至地方法官或治安法官面前接受讯问。[9]美国的刑事诉讼程序通常就是这样自逮捕开始的。应当强调的是，在英美国家，无论是刑事诉讼理论还是立法，一般不把警察的侦查活动纳入诉讼程序之中，刑事诉讼通常从逮捕或传讯嫌疑人开始。[10]德国的刑事诉讼法将侦查程序和法院的第一审程序规定在同一个编章，视侦查为“公诉之准备”。其中第158条至160条规定了侦查开始的起因：A、公民的告发或告诉；B、发现非自然死亡或发现无名尸体；c、通过其它途径了解到有犯罪行为嫌疑等。只要检察院或警察机构部门以其中任何形式得到有关犯罪情况报告，就应当对事实情况进行审查——即侦查。[11]

㈡法律虽然规定开始诉讼要办理一定的手续，但并未把它作为一个独立程序。

以法国的规定为代表。依法国的刑事诉讼法规定，刑事诉讼仅自原告当事人发动追诉之时刻起才正式开始。但是检察机关(作出追诉决定的机关)只有在对其已经知悉的犯罪，搜集到某些特定情况、材料之后，才能作出追诉决定。所以，作出追诉决定才是刑事诉讼正式阶段的第一步，在此之前往往还有一个预备性阶段。这就是“追查并确认发生了犯罪”的阶段。[12]这个阶段类似于我国的立案阶段，在此阶段，司法警察接收公民的告诉与控告，并可以进行某些查证与审核。如查证、勘验围绕犯罪的各种情节以及犯罪所留下的各种痕迹；当有迹象可以推定有关的当事人与某一刑事犯罪有联系时，即可以对该人进行身份检查；[13]如果犯罪是现行犯罪，司法警察同时还可以采取具有强制力的措施。[14]但法国的刑事诉讼是从作出追诉决定开始的，因此，严格地讲，这个为作出追诉决定而服务的预备性阶段，仅仅是“追诉”程序的一个组成部分或前奏，而非独立的程序。

1989年生效的意大利新刑事诉讼法典，对旧的诉讼制度进行了改革，将侦查职能从预审中分离出来，增设“初期侦查”阶段。司法警察在发现犯罪发生或接到发生犯罪的报告后，应当在48小时之内进行初步侦查，包括勘验现场、讯问嫌疑人、询问证人、进行搜查、扣押和临时羁押等，而且必须在48小时之内向检察官提出报告，并且将初步侦查所收集的材料移送检察官。检察官要在犯罪消息登记薄中予以记载，随即开始正式侦查。[15]

㈢法律对开始刑事诉讼规定了专门的程序，确定了其独立地位。

前苏联的规定即属此类。苏联解体后，由于政治上的演变，司法制度也在发生着重大的变化，但在格局上基本上还保留了解体前的框架，独联体各国的司法制度就其形成与发展的历史来看，基本上属于一个统一的法律体系，与西方各国的法律制度相比，仍有着显著的区别。东欧各国在二战以后，深受苏联法律制度的影响，既使在各国演变之后，仍沿用了之前立法所确定的规范。[16]独联体及东欧各国一般都将提起刑事诉讼作为刑事诉讼开始的一个独立阶段。它们的学者认为，提起刑事诉讼具有体现阶段独立性的全部特征，并具有重要意义：“一方面，它能够保证使每一个犯罪行为都受到严肃的处理；另一方面，它能够及时防止追究那些不具有犯罪特征的事实，或者从根本上杜绝这种情况。诉讼程序的这一阶段是这种程序的一个过滤器，它能使有关国家机关在任何情况下都集中精力加强同犯罪行为进行斗争。”[17]

对立案阶段独立性持肯定意见的学者，也多把前苏联及东欧各国的立法及法学观点引为肯定依据之一。[18]但需要强调的是：这些国家在侦查机构的设置及侦查机构的侦查职能分配等方面，与我国有很大的区别。

独联体及东欧各国将刑事诉讼中的侦查职能区分为侦查和调查，统称为预审阶段。其预审与我国公安机关传统上的预审也有区别，它是侦查员和调查机关根据法律和在检察长的监督下进行的搜集和保全证据、查获犯罪的活动，即我国刑事诉讼中的侦查。依其法律规定，对必须侦查的案件实行调查后10日以内，调查终结移送侦查员继续侦查；对不是必须侦查的案件实行全面调查后，移送检察长审查起诉。

在机构设置上，独联体及东欧各国均将调查机关设在司法组织机构之中，行使部分诉讼职能。对于调查机关的范围，各国略有不同，依原苏俄刑事诉讼法典第117条之规定，调查机关包括：民警机关；部队、联队的指挥员和军事机关的首长；国家保安机关；劳动改造处所的首长；国家消防监督机关；边防保卫机关；海上船舶船长；过冬处所首长。各种调查机关中，占重要地位的是民警机关，它有权提起任何刑事诉讼。侦查机关包括：检察院；内务机关；国家保安机关。侦查权由检察院、内务机关和国家保安机关的侦查员独立行使。侦查员是独立的诉讼主体，除法律规定必须由检察长批准的侦查行为外，侦查员可以独立地采取侦查行为并对侦查行为的合法性和及时性承担全部责任。因此，调查机关与侦查机关的性质与职能是有区别的。调查机关除执行部分刑事案件的调查职能以外，还执行与侦查犯罪无关的行政机关的职能；而侦查机关进行侦查活动，查获犯罪人，则是其唯一的国家职能。

从以上两个方面及前面的论述中可以看出：

第一，独联体及东欧各国的刑事诉讼尚处于变革之中，近年来各国相继确定“无罪推定”原则，加强辩护机制等即是明证。但仍没有打破其类似于我国刑事诉讼的“线型结构”。而且监督制约机制也不够完善，如侦查员可以独立采取侦查行为并对侦查行为的合法性承担全部责任，等等。诸如此类，仍反映出各国追求惩治犯罪，维护社会秩序、漠视个人权利的价值取向。这与国际刑事司法发展趋势是不相符合的。

第二，在独联体及在东欧各国的刑事诉讼法中，虽均有“调查”的相关规定，但此“调查”与我国立案阶段被采取的彼“调查”相去甚远：此“调查”被明确规定在刑事诉讼法中，并被明确规定的主体依法适用，即其存在具有合法性，且性质明确——是一种诉讼括动；而彼“调查”缺乏法律依据，性质模糊。

因此，简单地、片面地援引一种既将改革的法律制度，其生命长短兴衰，不言自明。

三，对我国现行立法的修改建议

刑事诉讼中，与立案联系最紧密的当推侦查，因此，立案程序的任何变革，都与侦查息息相关。由于我国侦查行为性质的行政色彩浓厚，侦查权力分配的不合理，侦查权力的行使缺乏足够的制约机制，侦查人员素质低下，侦查技术装备滞后等诸多因素导致的刑讯逼供、超期羁押、随意搜查等侵犯人权现象的普遍性，使得侦查程序的弊端在整个刑事诉讼构造中显得尤为突出。由此也引得许多学者纷纷关注从前在法学界被漠视的这一领域。有学者建议应重新设计“公检法三机关”的关系，在侦查程序中构建中立司法机构的审查和控制机制，[19]即使法院介入侦查程序，以彻底改变直线型的“流水作业”式诉讼构造，这是从宏观上来动大手术．也有学者建议在中国实行“检警一体化”，将警察的侦查行为完全纳入检察机关的领导之下，[20]这可以称得上是一个中等手术。相较之下，本文的建议只能算是个小手术了。

笔者认为，无论今后的侦查程序如何构建，立案作为一个独立的诉讼程序，应当取消。具体设想如下：

㈠侦查机关在接到公民或单位的报案、检举、控告、自首或其它案件线索后应进行登记，随即开展初步侦查，包括勘验现场、讯问犯罪嫌疑人、询问证人和被害人、进行搜查、扣押等侦查措施，必要时可以对现行犯和重大嫌疑人进行拘传或拘留。

㈡初步侦查后只要能够确定有犯罪事实存在，无论是否应对行为人追究刑事责任，均应进行刑事案件立案登记，并报检察机关备案，转入正式侦查。

㈢经初步侦查认为行为尚不构成犯罪或依照刑法可以免除刑罚处罚的，在做不立案登记后，将案件移交治安行政部门调查处置，同时通知报案，检举、控告、自首的公民和单位。

㈣控告人对不立案不服的，可以申请复议，也可以向检察机关提出控告或向人民法院提起诉讼。

其它有关律师的介入和检察机关对公安机关的立案监督等规定，可以保留。

如此设想的目的有三个：一是取消立案程序但不取消立案的有关手续，将立案纳入侦查的大程序之中，使之与司法实际相吻合；二是明确对报案等线索进行审查的性质——司法行为而非行政行为，使侦查手段及强制措施在立案过程中的运用合法化；三是使我国的立法在此环节上顺应国际立法的潮流。