中国一直以来之所以是一个权力本位国家，与其自然环境和经济发展的模式有着直接的关系。延续几千年的小农经济以及从未形成气候的商业状况，不可能培植出只有在成熟的市场经济环境下才能产生的平等意识、权利意识和民主意识。也正是二十多年来我们逐步建立的市场经济体制，促成了我国的司法改革启动。

长久以来，笔者一直苦苦思考一个未解的题目：自中国百年变法以来，为什么西方文明在进入中国后，总能被我们的本土文化消化变异？

中国是四大文明古国之一，中华民族的历史文化并不是最悠久、最强大、最发达的，但其他文明无论在历史上曾经多么璀璨，都相继湮灭在历史的长河中，唯中华文明虽历经多次外来侵略，但总能在外来统治下，逐渐地同化侵略者，使自己的传统悠然延续。这是做为中国人最为自豪的地方。但这种“百毒不侵”的防疫力和顽强生命力，也给生活在当今世界的中国人一丝困惑。任何外来的文化、制度，在中国的社会文化环境中，都能被改造得面目全非；无论中国人走到哪里，发达国家也好，落后地区也罢，在他们站稳脚根之后，就开始酝酿和营造中国文化传统的圈子和氛围，尽管在当地文明看来不可理喻，这个传统也可以顽强地被沿袭。这是一种怎样的内核在支撑？笔者才识浅薄无力解答。但有一点，始终是清醒认识到的，中国的变法，历经百年，收获不能说大，变化不能称之为巨，现代意义上的法治社会真的靠我们今天制定几部法律、变革几项制度就能实现吗？问题本身也许就是幼稚的，所以也无须论证。正因为此，对于我国当前正在进行的司法改革，虽满腔热忱，也患得患失、信心不足。但法律人的责任感也好、虚荣心也罢，总是驱使着自己去呐喊、去鼓吹，哪怕是痴人说梦。

也正因为头脑尚未完全发昏，所以始终坚持：司法制度的任何改革，都不是简单的拿来主义，更不是支离破碎的拼凑。再美丽的花朵，移植都须考察自家土壤的墒情。拼接的东西总是没有生命力的。笔者在对中国传统文化及我国当前法治建设的公众基础进行反思和剖析的过程中，时时被许多问题困扰着。近来研读朱苏力先生的力作《道路通向城市——转型中国的法治》，有醍醐灌顶之感。苏力先生对中国社会传统及问题的剖析，深刻而精确，理性而切实。

苏力先生认为，清朝以前的中国，是以一个个小型乡土社会为基础，辅以少量的正式法律和机构，主要依靠公序良德来构成的“乡土国家”，是皇权与绅权实行共治的社会状态。在这样的社会状态中，人们的关系无论在今天看来如何，当时总是非常密切而且多维度的（如产品交换的双方同时可能是朋友、亲戚、邻居等，夫妻之间则可能是表兄弟姐妹等等）。这种密切但未必亲密的多维人际关系本身就会对人们的行为构成一种强有力的相互制约，而无需法律面面俱到地来规范约束。法律往往多关注上层社会的权力分配、调度，也只有那些对乡土社会秩序有重大危害的案件或社区冲突，才会引起上层政治权力的关注。生活在乡土社会中的人们并没有感到没有“法律”给生活带来的不便。但笔者认为，正是因为传统中国社会很少将规则制度化、具体化、明确化，规则多存在于人们的意识中、道德评价中和舆论谴责中，而没有明明白白地写在纸上，便形成了规则的抽象化和不确定，这些“潜规则”实质上为权力的任意性埋了单。

也正因为人们生活在一个关系密切的“人情社会”，对违反法律或规则行为的处罚，自然地因人们的亲疏远近而有所差别，甚至对同一行为的合法性判断都会因人而异。这样的环境，是无法培植法律的平等意识的。

笔者认为，中国几千年封建社会，既没有形成古罗马帝国和古希腊城邦国家时期的自由民阶层（即酝酿法治，推动法治社会生成的市民阶层），也没有形成规模化的商品经济。从国家雏形出现以来，中国始终如一地发展沿续了封建的社会形态和国家结构模式，直到被西方列强的坚船利炮打开国门。封建社会制度所要求的集权和对国家事务的有效管理，突出了权力的功能，弱化或禁锢了个人的作用，形成了深入人心的权力崇拜和权力本位，也培养了国人与在市场经济中才能发展起来的平等意识、民主意识、权利意识截然不同的驯顺性格。所以我们不能说，传统文化中的国人没有权利意识，但我们的确不习惯凡事都要争个你是我非，凡事都要诉之于法律。我们被习惯告知，个人权利在任何时候都要服从于对你生存环境的秩序维护要求，为实现公共利益作出的任何个人牺牲都是应该的，也是必须的。那些为个人得失斤斤计较的人，是为传统美德所鄙视的。

除了这些潜在的规则，中国还是一个讲求谋略的国家。运用谋略，势必要打破常规，以非常人或非正常的思维模式来考虑问题。为了赢取结果的胜利，在谋略的运用中，可以抛弃规则乃至伦理道德，可以背信弃义直达终极目的。所以，为求最后的胜利，不择手段、只重结果不看程序，是谋略的特征之一。在追求谋略的境界中，寻规导矩就显得愚腐和僵化了。

对权力崇拜的结果，形成了公众对权力任意行使的宽容和理解及对个人利益受损的漠视和不以为然。长期以来，公众对“严打”的态度就说明了这一点。我国自1983年开始“严厉打击危害社会安全的犯罪”活动，而且量刑时可以在量刑幅度以外加重处罚，在期限上可以不受刑事诉讼法有关保障被告人辩护权、上诉权行使的期限的限制。“从重从快”严厉打击的结果是在社会治安出现短暂好转的同时，司法机关也制造了一批冤假错案。自1983年以来的二十年间，我国几乎每两年就开展一次严打活动，即使近年来大规模的严打似乎少了，但公安机关打击各类犯罪活动的专项“斗争”几乎没有间断停歇过。在严打中，公开逮捕和公开宣判是两大看点，被逮捕和被获罪的人，无论是嫌疑犯还是罪犯，一律五花大绑、挂牌游街示众。专门机关之所以用这种在中国的封建社会屡见不鲜的示众手段，绝不是为了满足老百姓的好奇心，而是在向公众示威，显示国家权力的强大和个人能力的不足为道，即起到“震慑犯罪”、“杀一儆百”的作用。但老百姓对这种做法，不仅不认为有什么不妥，反而持积极支持的态度。在大多数人的意识中，牺牲掉个人的一部分自由、权利，来换取一个安全、平稳的生存空间，是一个明智的选择。

当然，我们应当看到自上个世纪八十年代推行经济体制改革和开放国门以来，中国发生的翻天覆地的变化。但这种巨大的变化更多地表现为一种物质的变化。人们意识形态的变化以及对传统文化改造的速度，远远不及经济发展的速度。正如马克思所说，物质决定着意识，意识反映着物质，但由此也可以推出，意识的被决定、被形成必定是迟滞于物质形成的。因此，认为我国市场经济已初步形成，建立法治国家的社会条件也已经成熟的观点，笔者是不敢苟同的。“作为一个现代社会的法治（而不是局部的和暂时的有序），只有在这个社会经济、政治和文化转型并大致形成了秩序的基础上才有可能。”（苏力著《道路通向城市——转型中国的法治》，第40页。[1]法律出版社2004年5月版。） 我们目前只是具备了经济的条件，政治体制改革刚刚开始有大的动作，但尚没有根本性的改变，而传统文化正在与外来文化展开拉锯战。因此，笔者悲观地认为，尽管二十多年的改革为中国带来了巨大的变化，尽管西方文化充斥着我们的文化市场，也尽管随着市场经济的逐步形成，人们已经在培养平等意识、权利意识、民主意识……但是，建立现代法治社会的一系列价值观念在公众的意识中尚未真正形成，也就是说，公众尚未做好接受现代法治理念和法治社会运行状态的心理准备。2003年的刘涌案，就是一个最好的例证。当辽宁省高级人民法院的二审改判刘涌死缓后，公众的反应如同被点燃的炮仗一样激烈。刑讯逼供是谁都反对的，对刑讯逼供者严厉处罚也是应该的，但如果为了遏制刑讯逼供，排除掉了犯罪人的有罪供述，因而导致其不能领受一个合适的刑罚，这种程序上的公正是公众难以接受的。

这就是中国目前的法律环境。这也是任何一项制度改革的前提条件。我们不能悲观地认为，中国有人治的天然基础，就不能建成法治社会，但我们也不能盲目乐观地认为我们已经具备了建立现代法治社会的人文基础。任何不切实际的前卫的设计，都可能带来与我们的初衷大相径庭的后果。1996年刑事诉讼法修改，就有这样的教训。为了保障侦查过程中犯罪嫌疑人的权利，提高其诉讼地位，1996年刑事诉讼法修改，将律师的介入从以前的开庭审判十日以前提前到了侦查阶段。这是一个令世界惊奇的举动，它体现了设计者强化程序公正、保障人权的美好愿望。但几年的司法实践证明，设计者的愿望，执法者难以接受。强加的结果是法律被执行时变通、扭曲，律师的辩护率直线下跌，不仅没有加强对犯罪嫌疑人的权利保障，反而从整体上损害了被告人的辩护权。

所以，我们的改革，必须顾及到公众的感受，设计者任何时候都不能把自己的“正义”标准强加于公众。“一个社会的法律的全部合法性最终必须而且只能基于这个社会的认可，而不是任何外国的做法或抽象的原则。”一项制度、原则，是否值得借鉴，不是法学家说了算，也不是立法者说了算的，最终说了算的，“必须是以各种方式表现出来的民意”。尽管这种民意在法学家眼里是不理性的，但它的确是一项法律制度生存的基础。