[内容摘要]  沉默权与我国传统诉讼价值观念的冲突，实质上是权利本位与义务本位的冲突。沉默权制度在我国刑事制度中的最终设立，必将给侦查取证活动带来最直接的冲击。如果不完善相应立法和执法环节，不仅使沉默权的设立目的难以实现，也会使侦查取证工作加大执业风险。因此，从立法上要尽快明确无罪推定原则，取消立案程序，重新设置强制措施的体例，明确技术侦查手段的法律性质等；要改变侦、控分离、缺乏司法审查制约的体制，加强取证人员的科学物证意识，加大侦查工作的技术含量，以应对沉默权带来的挑战。

关键词：沉默权  侦查取证

随着我国刑事诉讼模式的改变以及世界人权形势的发展，沉默权不仅被越来越多的国人所熟悉，在刑事立法和执法中也成为一个不容回避的问题。沉默权制度在我国的最终设立，仅仅只是一个时间问题。沉默权作为刑事诉讼中打击犯罪和保护人权这一基本矛盾的冲突焦点，它的设立在增强犯罪嫌疑人、被告人防御追诉之功能的同时，必然给侦查取证工作设置障碍。面对沉默权及其相关原则和制度的即将设立而必然给侦查取证带来的严峻挑战，侦查机关的应对策略研究也迫在眉睫。

一、沉默权对我国传统取证观念的冲击

沉默权与我国传统诉讼价值观念的冲突，实质上是权利本位与义务本位的冲突。沉默权是要给被追诉者一项自我保护的权利，而我国传统的观念是要强迫被追诉者履行如实供述的法定义务。修改后的刑事诉讼法第93条仍然规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。我们至今还在沿用“坦白从宽，抗拒从严”刑事政策。尽管“如实回答”作为一项法定义务，法律并未规定不如实陈述将承担的不利的法律后果，但“义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的主体以相对抑制的行为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段……总是与某种不利的、或一般来说人们不希望发生的后果归结相连，如剥夺财产、自由、生命等处罚。”[①]司法实践中，拒不陈述或不如实陈述，大多会导致最终的从重处罚。

供述义务的理论基础在于：第一，它注重发现案件的客观真实。犯罪嫌疑人、被告人的供述有其不可取代的客观价值，“被告人有无犯罪，事实的经过如何，本人最为清楚”[②]因此，口供对于查清案件事实，尤其是对犯罪预备、犯罪过程中的细节、行为人的主观心理状态等不易为外界所了解的事实，以及尚未被追诉、尚未被侦控机关掌握的其它事实和证据是当之无愧的“证据之王”与“证据源”。况且，从侦查逻辑上讲，对被讯问人来说，如果他确实无罪，侦讯人员可以通过其如实陈述提供的线索查明情况，使之早日摆脱讼累。更况且，从一个正常人的思维惯性来看，如果他确实无罪，他又何需保持沉默?第二，它与我国惩罚改造犯罪人的刑事政策相贯通。犯罪人的改造首先是主观方面的改造，  即要有悔改之意，如实供述即其表现，它也是教育、改造犯罪人的第一步。“坦白从宽，抗

拒从严”的刑事政策表明中国在诉讼结构设计中不强调诉讼的对抗性，它培植的是被追诉人对追诉人的驯顺气氛。[③]而且依据中国的道德评判，当一个人的行为与刑事犯罪有关时，公众认为他对警察如实陈述更具合理性。第三，它符合诉讼效率的追求。如实供述，不仅可以迅速及时地查明本案，对破积案、查隐案，迅速推进诉讼进程均意义重大。而且得到口供这样的重要证据付出的代价(可以计算的)一般比依靠口供以外的其他证据定案要节省人力、物力、财力。因此在我国的刑事司法实践中，诉讼的重心不是审判而是侦查，而侦查的重心即是设法取得口供。“对有罪者要求他如实供述罪行，提供自己所能提供的证据，  既有利于司法机关及时、准确地查明案情，正确处理案件，也使罪犯本人能获得从宽处理，并在认罪的基础上加速改造；对无罪者，要求他如实陈述无罪的事实，有利于司法机关迅速查明案情，查获真正犯罪嫌疑人，也可使他从刑事追诉中尽早解脱。因此，这一规定既有利于与犯罪作斗争，也有利于保护被告人(无论他有罪或无罪)的合法权益，亦即有利于刑事诉讼直接目的的实现。”[④]

正是基于这样的理论基础和传统观念，我国目前不仅在立法上尚未完全确定无罪推定原则，赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，制定出统一完善的非法证据排除规则，而且在执法过程中，定案时并不排除刑讯取得的口供，“疑罪从无”原则也得不到贯彻，依口供定案仍是主要的办案方式。

由此可见，沉默权与如实供述义务是水火难容的，这种冲突是两种诉讼价值观念的冲突——即打击犯罪与保障人权的冲突。沉默权的确认，是程序公正的重要保障，但又是实体真实的障碍；如实供述义务有利于犯罪调查和增强法的社会控制功能，便于实现实体真实，但它会导致程序的不公正。这是一个两难的选择。正因为沉默权是一把双刃剑，进入二十世纪八十年代以来，随着恐怖和智能犯罪的不断升级，沉默权在一些国家开始受到限制。最具代表性的是其发源地——英国。自1988年以来，英国两次立法对沉默权加以限制，设定例外。也因为此，我国虽然早在1998年10月就签署加入了联合国《公民权利和政治权利国际公约》，并郑重承诺作为缔约国，须“采取必要步骤，以采纳实施本公约所承担的权利所需的立法或其他措施”，[⑤]但时至今日，未付诸实现。但“两害相权取其轻”，在人权形势发展的大趋势下，程序公正已被摆在了与实体真实同等重要甚至更高的地位，所以，尽管法学界和司法实践中有很多人排斥、抵触沉默权的设立，但待执法环境有所改善，立法条件成熟后，沉默权的最终设立是一个必然的结果。否则，长此以往，岂不失信于国际社会!更何况我国在向市场经济转换发展的这二十余年间，人们的权利意识、民主平等意识、自由正义意识在渐渐培养和建立，对人权和法治的追求，使越来越多的人们了解并正在接受诸如沉默权之类的观念。即使中国的法律不确立沉默权，中国的明天也会有越来越多的人为保护自己的权利而选择沉默。作为执法者，我们已经开始面对沉默的犯罪嫌疑人了。

二、综合性沉默权制度的设立为侦查取证带来的新问题

㈠立法上将面对的新规定

沉默权制度的设立，绝不仅仅是一个条款能够完成的，它需要立法依据，需要一系列的措施来保障其实现。所以侦查取证将来面对的不是沉默权一项规则，而是一系列综合性的制度。

⒈立法依据方面

首先，沉默权制度应存在于无罪推定原则的大前提之下。无罪推定原则的基本要求就在于：在法院未经公开的合法的程序确定被告人有罪之前，应当推定其(或假设其)无罪。根据该原则可以推导出一系列的诉讼规则，其中首推沉默权。其次，沉默权只有在法律明确规定犯罪嫌疑人、被告人没有证明自己无罪之义务的前提下，才合情合理。所以，无罪推定以及已确立的疑罪从无原则、被告人无证明责任原则都将被明确和落实。

⒉保障措施方面

我们已经面对的规则有：律师在侦查阶段的介入规定、限制补充侦查的规定、禁止非法取证的规定等，随着沉默权的设立，我们还将面对以下规则和规定：

第一，反对强迫自证其罪的权利。该权利在联合国《公民权利和政治权利国际公约》中被表述为：“不被强迫作不利于他自己的语言或强迫承认犯罪”是在制定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享有的最低限度的保证，即在刑事诉讼中被指控的人享有反对自证其罪的权利和特权。该规则不仅涵盖了沉默权的全部内容——包括沉默的内容、沉默的法律后果以及禁止使用暴力、胁迫等方法强行获取被告人的有罪供述等，还把反对强迫自证其罪的证据范围扩展到其他言词证据以及实物证据，为证据排除规则划定了宽泛的排除范围。随着此规则的确定，不仅口供的获取会受到严格的限制，其他证据的获取也会被严格地要求。

第二，自白任意性规则。这一规则的含义是出于自愿的自白(口供)才能采纳为定案的根据，即以暴力、胁迫、利诱、违法羁押或其它非法方法获得的自白不能采纳为定案的根据。这是证据排除规则中最重要的内容，它使利用非法手段尤其是刑讯逼供获取的口供丧失了存在价值。

第三，赋予律师在犯罪嫌疑人接受讯问时的在场权。我国现行刑事诉讼法虽然规定律师可以在犯罪嫌疑人接受第一次讯问时就介入侦查，为其提供法律帮助，但未赋予律师到场权。且侦查取证处于秘密状态，随意性很大。如果没有律师在场，犯罪嫌疑人在接受讯问时是很难保持沉默的，口供的合法性就很难确定。其实，律师的帮助权当然包括被讯问时的在场权，对此权利的确认，也只是一个时间问题。

第四，由于诉讼观念的改变和律师的在场，讯问嫌疑人的过程必然不能再保持秘密的状态。除律师在场之外，如英国还规定，必须对讯问过程全方位录像，同时制作两套录像带。一套随案移送，以监督讯问程序是否合法；另一套随案移送，必要时将两套录像带加以对证，既可以防止被告人翻供，又可以监督侦查取证的过程。所以，今后的侦查取证过程，尤其是讯问嫌疑人，不可能再“暗箱操作”。

第五，取消如实陈述义务之规定。该规定不仅与沉默权背道而驰，而且为刑讯逼供提供了某种依据。换一个角度看，即使犯罪嫌疑人拒不供述，除承受司法方面并不明确的从重处罚之外，并不承担另外的法律后果，因此，这一规定毫无积极意义。对此规定的废弃，法学界已达成共识。

㈡司法实践中将面临的问题

我国的侦查取证在今后相当长的一段时间，将面临一个十分艰难的处境。

⒈从宏观上来看，我国现在正处在计划经济向市场经济的转轨和与国际社会逐渐接轨的过渡时期，社会多元化格局正在形成，多种价值观念并存。社会成员民主意识、权利意识正在加强。参与诉讼的公民不再仅具有计划经济体制下的驯顺和单纯，他们会懂得利用法律赋予的一切有利条件，甚至规避法律，来与政府权力对抗。他们的民主意识使他们会用更高的标准来要求政府及其权力行使者，他们的权利意识使他们会运用司法赔偿、行政诉讼等程序来维权，甚至会利用媒体和舆论的力量夸大执法者的失误，造成司法权威危机和国际干预。

⒉我国当前的社会现状和立法现状，使侦查取证成为一项高风险的工作。目前我国的经济形势发展一日千里，立法根本无法跟上形势发展的速度和社会的需求，这必然造成立法上的许多空档和部门之间的矛盾冲突。各种体制设置和权力配置与社会发展需求的冲突也日渐尖锐。作为主要取证主体的侦查人员，一方面被要求要不惜一切代价发现案件的客观真实，一方面又被不合理的法律和机构设置所威胁。拿公安机关来讲，在刑事案件的调查取证过程中，我们往往会不科学地给侦查人员限定破案时间，会大量透支侦查人员的健康和耐心(理性)，会尽可能多地利用一切资源来发现真实而不考虑诉讼成本。在此情况下，手段的合法与否已显得不重要，只要能够发现客观真实，甚至可以不择手段，但立法上的缺陷为这种“不择手段”又设置了许多“陷阱”。法律只规定侵犯了公民的合法权益，要对其进行司法赔偿，要追究行为人的法律责任，法律并未明确许多具体法律行为合法与非法的界线。具体案件中，合法还是非法，往往取决于决策者的自由心证或社会舆论等非理性的判断。这就使看似宽松的执法环境险象环生，侦查取证人员站在合法与非法的模糊的临界点上，独自承担着执业风险。

⒊新的形势下，犯罪也呈现出许多新的特点。如组织严密的团伙犯罪、信息时代产生的远离犯罪现场的高智能犯罪、市场经济中的各类经济犯罪、报应刑理论与方法间接导致的残绝人寰的暴力犯罪、社会分配不公以及制约机制欠缺等诸多因素造成的腐败案中的官员犯罪等等，犯罪行为流动性大，速度快，犯罪主体成份复杂。相较之下，我们的侦查队伍无论是人员素质还是技术装备，都无法完全应对，沉默权的设立，无疑是雪上加霜。

因此，面对沉默权及其相关规则对侦查工作的冲击和需要正视的问题，如何应对便成为一个严肃而沉重的问题。

    三、应对策略研究

    如何化解或降低沉默权制度给侦查取证带来的负效应，是各国多年来始终在探讨的一个难题。它难就难在如何把一对尖锐而复杂的矛盾控制在社会成员普遍接受的范围内，至少在一定的时期达到平衡。但这个平衡点和平衡度是随着不同的社会发展时期、社会治安状况、公众的价值倾向以及经济发展状况和国际大环境的变化而经常改变的。英国对沉默权的限制就印证了这一点，笔者无力寻求这一平衡点和平衡度，仅在此提出几点对策，意在抛砖引玉。

㈠立法方面

将来的刑事诉讼立法在设立沉默权及相关原则的同时，还应对侦查活动的规定作如下的调整。

⒈将来的立法在确认沉默权制度时，应根据我国的国情，并参考国际上的做法，设定一些例外，即在确立沉默权的大前提下，对其加以适当的限制。如对社会危害性极大的恐怖组织犯罪、黑社会组织犯罪、国家官员对未申报的巨额财产不能证明其合法性的案件等，可以限制其行使沉默权；对在其身边或住处发现犯罪证据而不说明理由的，可以做出不利于嫌疑人的推断；对在侦查过程中行使沉默权而未出示的无罪证据，在法庭上应限制使用，并在刑事赔偿时对此情节予以充分参考；对因沉默而身份不明的嫌疑人，可以将其沉默作为延期羁押的理由，等等。对此问题，还可以作更深入的探讨。另外，将来的立法，应巧妙应用文字技巧，以避免激化矛盾，引起抵触与反感，笔者十分赞同陈光中教授提出的建议：“中国在刑事诉讼中考虑采纳包括沉默权在内的拒绝强迫自证其罪的权利的同时，应当采取鼓励、支持犯罪嫌疑人、被告人陈述的措施，保使其能够积极地进行供述和辩解，从而有利于查明案件的客观真实；但又不能将沉默和拒绝陈述作为抗拒从严惩罚的根据。”[⑥]即“坦白”应当“从宽”，并在刑法中加以明确；但是“抗拒”却不能“从严”。  实际上，联合国的《公约》及许多国家的立法中，也没有明确使用“沉默”一词。任何人不能被强迫作不利于他自己的证言或被强迫承认犯罪，保持沉默则成为一项消极防御权，为自己辩护则是一项积极的防御权。既然是被告人的权利，那么是选择沉默还是开口说话，完全是被告人的自由。考虑到中国的国情及国人的道德评判标准，我国的立法应当鼓励嫌疑人陈述，但如果嫌疑人选择了沉默，原则上也不能因其沉默而做出对其不利的推断。

⒉建立刑事案件登记制度。我国刑事诉讼法将立案作为一个独立的必经程序设立在刑事诉讼中，没有立案就不能展开刑事诉讼，简言之，没有立案就没有侦查和审判，侦查活动必须在立案后才能进行。但是，对于暴力性犯罪和突发性案件以及大量的旅客财物被盗案，侦查机关在接到报案、控告后，须立即赶赴现场，进行现场勘查、物证勘验、尸体检验、搜查、访问、围追堵截犯罪人等一系列侦查活动，稍有怠慢，就可能贻误战机，使许多重要的证据灭失。实质上大多数由公安机关立案侦查的案件，立案之前，不可避免地要采取大量的侦查措施，包括强制措施。可是，依法律规定，立案之前动用侦查手段取证是不符合程序的，那么接踵而至的问题就是：立案前侦查机关获取的证据有无证据资格?如此立法，使立案前的侦查取证行为及获取的证据处于合法与非法的临界点。所以，应当取消立案程序，建立刑事案件登记制度。

⒊重新设计刑事强制措施的体例。第一，刑事诉讼中的强制措施，应当由两部分组成：一是对人的强制措施，二是对物的强制措施。对人的强制措施包括对人身自由的限制和剥夺，也包括针对公民隐私权的强制手段；对物的强制措施如勘验、搜查、扣押、冻结等。我国刑事诉讼法仅规定了对嫌疑人、被告人人身自由方面的强制措施，而对涉及公民隐私权的强制措施如监听通讯、秘密跟踪、秘密拍摄、秘密搜查等手段均未提及。对物的强制措施则被规定为法定的侦查措施。刑事强制措施的目的是保障侦查和审判的顺利进行，其适用对象是犯罪嫌疑人、被告人。司法实践中，拘传、拘留和逮捕等强制措施的适用往往以获取证据和制约嫌疑人两种目的并重，且在审判过程中极少被适用，具有侦查行为的性质，所以这几种强制措施应纳入侦查的大范围加以规定。第二，将取保候审重新定位。我国对取保候审的立法视角是不符合取保候审的性质的。取保候审应当是人身自由被剥夺或限制的嫌疑人、被告人，在提供了一定的担保后，享有的一项附条件的诉讼权利。而我国的立法则将其视为一项仅次于剥夺人身自由的限制人身自由的强制措施。这种错位导致的结果就是：司法实践中，符合取保候审条件的嫌疑人得不到取保候审而被一直羁押至审判终结，相应地扩大了逮捕的范围；超过羁押期限的不符合取保候审条件的嫌疑人却被取保候审并逃之夭夭。所以，取保候审应当作为嫌疑人、被告人享有的诉讼权利来规定，而不应仅被作为强制措施来适用。第三，明确拘留的条件，设立无证拘留措施。我国的拘留不同于许多国家的规定，我国拘留的适用对象是现行犯和重大嫌疑分子，但法律没有明确什么情况下可以认为是“现行犯”和有“重大犯罪嫌疑”，使拘留缺乏操作性。另外，作为紧急情况下适用的措施，法律却规定必须持证拘留，这是不符合突发性案件和情况的处理规律的。条件的不明确和程序的不合理，加大了侦查取证者的执业风险。许多国家对现行犯和有充分理由怀疑其有犯罪嫌疑的人，规定任何人都可以对其进行无证逮捕，但期限很短。这就增强了拘留作为侦查辅助手段的灵活性。我国的立法完全可以参考此种规定，起码应该明确哪几种情况可以被视为是“现行犯”和“重大嫌疑分子”无证拘留。同时为保证无证拘留的准确适用，可以将无证拘留的期限控制在3—5天内。第四，增设留置手段。留置在我国是被作为一项行政强制手段规定在《人民警察法》中的，其目的是通过对嫌疑人的强行滞留和盘查，发现并获取证据或查清真相。这种措施的目的与拘传、拘留不尽相同，但适用条件却很宽泛，治安案件和刑事案件立案之前均被广泛适用。鉴于拘传的期限只有12个小时，所以在拘传嫌疑人后，如果嫌疑人保持沉默，拒不说明自己的身份的，或者有法定的“犯罪嫌疑”情形却不符合拘留条件的，可以考虑对其留置24小时一72小时，进一步发现并获取证据。

⒋赋予技术(科学)侦查手段应有的法律地位。我们所指的技术侦查，在有些国家如日本被称为科学侦查。它是指利用现代科技手段对嫌疑人及相关人员进行跟踪定位、拍摄、监听、搜索等，以发现和获取证据。这是一种在侦查活动中广泛被应用的、有效的侦控手段。因为在我国，这些侦查手段的适用都是秘密进行的，习惯上便被叫作秘密侦查(察)手段，以区别于刑事诉讼中明确规定须严格依法进行的侦查措施。但是，这种在破案前发挥着主要作用的侦查手段，却未被明确规定在刑事诉讼法中，只是在《人民警察法》和《国家安全法》中略有提及，而且也未明确这种手段的性质、种类、程序、适用对象等。尽管目前的司法实践中尚无人对其侦查手段的性质、合法性予以质疑，但毕竟没有强硬的法律依据，用秘密侦查手段获取的证据材料往往不能被公开使用。更何况，依照现行规定，秘密侦查手段由公安机关负责人审批。实际上，如果案件涉及政府官员或知名人士，审批权往往由政府部门的有关领导来把持。且不论审批决定是否会受到个人利益的影响，单从诉讼的专门性和侦查的专业性来讲，这种决定也可能是非理性的结果。从世界范围看，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都将技术侦查明确规定在刑事诉讼法中，并制定严格的适用程序。如德国的刑事诉讼法用整整一章共计45条规定了扣押、监视电信通讯、扫描侦查、使用技术手段、派遣秘密侦查员、搜查等侦查手段。这样一来，不仅赋予了技术侦查手段明确的法律地位，也使其有了规范严格的适用程序，以防止非司法权力的干预和非法侵害公民隐私权及其他权利。因此，我国今后的刑事诉讼法中，应明确规定技术侦查手段的名称、种类、适用对象、适用条件、适用程序等等，赋予其一个明确合法的身份。

⒌明确规范诱惑侦查。诱惑侦查，又称“侦查陷阱”或“警察圈套”，它是指在侦查活动中，侦查机关设置某种诱惑条件，引诱侦查对象进行犯罪行为，从而获取犯罪证据，并将实施犯罪的人当场拘捕的秘密侦查手段。这种手段的优势在于：整个犯罪过程在侦查机关的设计和严密监控之下，犯罪人很难逃脱、毁证、翻供。近年来，随着犯罪的组织化发展，在毒品犯罪、枪支交易、货币犯罪、票据犯罪等案件中，诱惑侦查发挥着越来越突出的作用。因为有组织的犯罪对社会带来的危害已远远超出了孤立的个人对社会的反抗，国家在注重保障人权的同时，不得不对传统的人权原则设定一些例外，制定一些针对特殊犯罪的特别法律，不同性质的犯罪采取不同的态度和立法，这样才能适应复杂多变的社会经济生活。所以自上个世纪六十年代以来，各国纷纷立法允许警察使用特殊的侦查取证手段应对恐怖组织、黑社会组织等团伙犯罪。我国目前在侦查过程中也将诱惑侦查作为一项重要的侦查手段适用并取得了显著的效果，但在立法上，诱惑侦查的身份却没有确定，相反，我国刑事诉讼法明确规定，禁止用“引诱”、“欺骗”等非法手段收集证据。显然，诱惑侦查是不符合此项规定的，接下来的问题就是此类方法取得的证据是否具有证据资格的问题。鉴于此，立法应尽快明确此类侦查手段的合法性和操作程序，但同时应建立严格的监督审批机制，谨慎适用，严禁违背侦查对象的本来意愿，教唆或陷害对方，令其犯罪。

㈡侦查体制方面

我国的司法体制改革讨论现在正在热火朝天地进行，法院系统和检察院系统的小范围内的改革也正在一步一步、紧锣密鼓地推行，尤其是自明年初开始的统一司法考试，更是顺应了司法人员的专业水平要求。相较之下，公安系统的体制调整却迟迟不动。1996年刑事诉讼法修改后，公安部曾进行过侦审改革，将预审从名称到机构设置一律取消，并入刑事侦查程序，各地方公安机关纷纷建立刑事侦查局、处、支队等。取消“预审”的称谓，是我们认识到我们所称作的“预审”实质上就是讯问犯罪嫌疑人的侦查措施，与其他国家正式审判前的审前程序或法官介入侦查的司法审查程序根本就是两个概念，适用主体都是截然不同的，所以我们由侦查人员进行的讯问犯罪嫌疑人的措施(而不是一个完整的程序)，实在是不能称作“预审”的。但是，称谓可以改变，机构却没有必要取消。长期以来，公安机关设置的预审部门有几项职能：正式讯问犯罪嫌疑人，获取其供述；对案件证据进行初步审查、向人民检察院提请批准逮捕；刑事侦查(察)部门侦破的案件，交与预审部门进行梳理检查、补充健全以便结案(侦查终结)。虽然侦查部门和预审部门统一由一个机构来领导，但毕竟有不同的分工，预审部门在某种意义上可以说是刑事侦查工作的一个监督制约机构。当然，这种监督职能之所以发挥得不够，是因为它归根结底还是一种自我监督机制。现在的结果是把这种本来就十分有限的监督机制也取消了。

根据我国目前的立法和司法体制以及建国以来长期形成的司法惯性，在侦查、起诉、审判三大程序之间，检察机关是一个承前启后的部门。我国将来的司法体制在整体上会如何发展，众说纷纭。如我国这样，检察机关身肩侦查、控诉、检察三大职能的设置和权力分配，削弱检察机关在审判过程中的法律监督职能，强化其在侦查过程中的法律监督职能，既有利于司法独立——尤其是法院独立行使司法权的实现，也是比较适合国情、易于推行的。

对于今后的侦查体制设置，笔者有以下几项建议：

⒈刑事案件在作了案件登记后，就应该立即报检察机关备案，以便检察机关在立案初始就介入侦查。凡撤销的案件，均应报检察机关审查备案。

⒉案件进入正式侦查程序后，侦查机关采取的凡是限制公民人身权利和财产权利的强制性措施，均应报请检察机关批准。我国不适合“警、检一体化”、  由检察官直接指挥警察侦破案件的模式。  因为长期以来，侦、控分离、审判不独立的模式，使侦查成为与控诉、审判并列的几大职能之一，诉讼的重心不是审判阶段而是侦查阶段，侦查机关成为与控诉部门、审判部门并列的机构。在这种大环境中，如果不将行使刑事案件侦查权的侦查部门从公安机关剥离出来设置在检察院属下(从目前看是不大可能的)，检察院是指挥不动警察的。即使象有些国家那样设立专门行使侦查权的司法警察并由检察院来领导，检察院也未必有足够的人员和能力来进行。但检察机关应当设立专门的机构，培训专司侦查监督的人员，专门负责侦查部门的案件监督，以便迅速及时地作出反应，既保证案件不会过份迟延，又能进行有效侦查监督。

⒊设立一个由中立的第三方主持的司法审查机构。我国的侦查和控诉虽然是各自独立的主体承担的不同的职能，但因为侦查与控诉在目的上有天然的近亲联系，在侦查中发生的侵犯公民合法权利的控告、申诉，由检察机关大包大揽，尤其是来自于侦、控方的对抗一方——犯罪嫌疑人、被告人的控告、申诉，  由争议的一方或其“近亲”来处理，显然是难显公平的。所以，应该有一个争议的双方之外的中立的第三方，比如法院来接受侦查过程中的违法搜查、扣押、违法羁押、限制律师行使帮助权、非法取证等有争议的司法活动的审查。

这样的设置，既可以减少非司法的行政干预，警示侦查部门慎重严格地侦查取证，也可以减少侦查取证的违法倾向和执业风险。

㈢执法方面

法律的实施主要依靠执法。面对新的形势和挑战，侦查机关必须做如下调整：

第一，转变观念。观念的转变是一个艰难的进程，正因为此，我国于1996年修改的刑事诉讼法至今也没有被完全切实地贯彻落实。执法观念决定着一个国家的执法环境，也决定着一个国家实现法治的进程。转变旧的取证观念，必须树立法治观念、人权观念、科学观念。

树立法治观念，要求侦查机关及人员必须正确认识依法治国的内涵。现在全国上下都在提倡依法治国，但许多人尤其是权力者对依法治国的理解仍停留在国家或权力者利用法律工具来“治理”  (统治)国民这个偏狭的方面。实质上，依法治国的重点是依法治权，治权的重点又在于治行政权，确保依法行政。因为行政权力是国家权力中最为活跃的权力，它的活跃程度与国家事务的千头万绪成正比，社会的复杂性为行政权创造了自由裁量的广阔空间。行政权最容易膨胀，它最需要自由又最容易自由无度，最需要控制又最难控制。这个特色在行政权力与人权联系最紧密的公安司法过程中体现得最为突出。所以，权力必须套上责任和监督的枷锁，才不易被滥用。沉默权的设立与赋予犯罪嫌疑人、被告人其它权利具有相同的功能，即在实现人权保障的同时，对司法权力尤其是侦查取证权予以监督制约。实质上，整个刑事诉讼立法与刑事诉讼的目的就是不完全相同的。刑事诉讼的目的是打击犯罪与保障人权，而刑事诉讼立法的目的则是制约执法者依法执法，可以说刑事诉讼的目的是实现客观真实，而刑事诉讼立法则是实现程序公正。我们以往总是认为程序是实现实体真实的工具、手段，是依附于实体而非独立存在的，工具使用顺当则用，不顺则弃，为了实现实体真实，可以不择手段。而在法治社会，在具体的刑事诉讼过程中，程序的公正高于实体的真实，如果为获得个案的实体真实而牺牲法律的社会基础——程序正义，即权力运作方式的正当性，损害国家司法的权威，是得不偿失的。“程序工具论”实际上是“人治”时代的观念，随着法治的深入，司法公正被越来越强调。所以，沉默权的设立从反面看，也是对侦查取证工作随意执法的一个约束，它对我国建立法治社会的推动是显而易见的。

树立人权观念，就是要尊重人的权利、人的尊严、人的价值。我国是一个传统的以国家权力为中心的一元化权力国家，这在“人治”的时代，甚至在计划经济时代，都是符合要求的。但市场经济发展的前提是要求做为市场法律主体的人，必须是相互独立、地位平等、意志自由的，唯此才可以公平竞争。这种要求使本位主义化的国家权力，呈现出权力的多元化，其中个人权利就凸现了出来。市场经济培植了人的权利意识、民主意识、自由意识，也必然影响着人们对法律的评判标准和态度。所以，近年来，我国的人权保障受到了前所未有的重视。1996年和1997年刑事诉讼法和刑法的相继修改，都突出了人权保障在刑事立法中的地位。1998年10月我国签署加入了联合国《公民权利与政治权利国际公约》，标志着我国已融入国际人权保护的潮流之中。做为执法者，顺应潮流才是明智之举。

树立科学观念，就是要求侦查取证的主体要有科学的价值观和证据观。由于历来强调诉讼价值的单一性——即发现客观真实而忽视程序的独立价值，侦查机关及其办案人员常被限定在一定的时间内不惜一切代价去查证案件事实。这种观念和做法不仅违背科学规律，也不符合效率原则。每一件被纳入诉讼的案件都是已经发生过了的历史，侦查人员对既往事件的查证，是对历史的回溯。这种回溯是依靠大量零散的证据加上符合逻辑的推理得出尽可能接近事件真相的艰难过程。由于时空的改变和人的认识活动的复杂性和局限性，有些案件会被永远淹没在历史之中难以揭开谜底。所以不惜一切代价去查证案件，去追求纯粹的客观真实，既是不现实的，也是不利于法治建设的。因为“不惜一切代价”其中就包括以牺牲程序的正义和被追诉者的人权为代价。在我国进入市场经济发展时期以来，“不惜一切代价”尤其在当前刑事犯罪率不断攀升，公安司法机关超负荷运转的情况下，如何以较少的合理的诉讼资源投入，收到较大的成效，已经是一个不能回避的问题。在民事诉讼和行政诉讼中，当事人将诉讼成本作为一个启动诉讼程序的决定性因素来考虑已是十分普遍的现象。

第二，强化科学物证意识。随着沉默权的设立和制度的完善，言词证据的获取越来越难。而随着越来越多的高科技技术在犯罪侦查领域中的广泛运用，物证及其相关的鉴定结论等科学证据已经在各种司法证明手段中占据首位，成为新的“证据之王”。尤其是以人身识别为核心的物证技术如气味鉴别、声纹鉴定、笔迹鉴定、指纹鉴定、足迹鉴定、牙痕鉴定、唇纹鉴定、耳纹鉴定、微量元素鉴定等技术，在物证的发现、提取、证明过程中发挥着巨大的作用。特别是二十世纪八十年代以来被应用的DNA遗传基因鉴定技术，更是带来了司法证明的新飞跃。此类证据具有言词证据无法比拟的客观真实性，具有极强的说服力和证明力。所以我们必须转变以“人证”为主的办案观念，克服“口供情结”，要养成以科学物证为重的办案习惯，利用科技手段积极地去发现物证、获取物证。即使对待各种“人证”，也要学会用心理科学、行为科学和其他科学的方法和手段来获取和印证。

第三，强化侦查机关的技术配备，加大人力物力投入。技术侦查措施能够通过不限制犯罪嫌疑人权利而获取证据，并从中分析出侦查破案的重要信息，因此被许多国家认为是一种能够实现控制犯罪和保障人权兼顾的理想侦查方式。但由于各种主客观因素，我国的技术侦查装备落后，力量薄弱，适用范围小，无法适应形势的变化。因此，侦查机关应加大技术侦查的人力物力投入，引进高科技人才，购置先进的技术装备，建立专家型的科技侦查队伍，提高侦查取证的技术含量。

第四，提高侦查人员的整体素质。这个问题涉及我国的人事录用制度。由于我国长期以来人事制度的不合理，公安机关的整体素质在司法队伍中偏低，人员配置结构不合理，专业人才比例太低。这不仅大大影响了侦查破案，也促成了司法腐败，产生了恶劣的影响。所以，我们应当建立严格的录用考核制度。今后警察的录用起点原则上应是专科毕业的人员，技术侦查人员的录用应是本科以上的专业人才。这样的人员，即使不懂侦查业务，但因为具有良好的知识底蕴，掌握有科学的学习方法和理性的思维模式，通过专业培训，很快就能胜任。

总之，面对沉默权即将带来的挑战，必须从立法、执法、体制、观念等各方面作出调整才可能实现既打击犯罪又保障人权的相对平衡状态。

参考文献：