证据法定形式的体例，是一个很少被证据学界注意和思考的问题。对这种传统划分方式最初的质疑竟来自于司法实践中。[①]在传统的诉讼价值观念和结构中，这个问题并不引入注目，随着传统诉讼价值观的逐渐被打破以及刑事诉讼结构被引入对抗机制后对证据立法完善的迫切需求，每一类证据的设计及相关规则的设定都需要精心策划和反复论证，证据法定形式中的矛盾就凸显了出来，如证据法定形式本身的合理性和存在的必要性、鉴定结论的独立性、视听资料和勘验检查笔录的定性以及书证概念的范畴等等。笔者在此对这几类问题作一浅显探讨，还请师长学仁批判。

一、关于证据法定表现形式本身

我国的三部诉讼法都明确规定了证据的七种表现形式。这种划分的意义到底有多大，是否合理，很少被人质疑。最初的理解是：证据因具有不同的表现形式，从而在收集、审查、判断、运用等诸方面呈现不同的特色，  因此要划分不同的证据种类以便收集、运用时加以区别对待。但后来发现，司法实践中，把证据划分为直接证据与间接证据、原始证据与传来证据、实物证据与言词证据，对证据特点的把握和运用更加准确。如证人证言与被害人陈述，尽管这两类证据的提供者有很大不同，但它们同属言词证据，在收集、审查、运用方面并无多大的区别。

再后来，证据的法定表现形式被纳入证据法律属性之中，被强调为：只有符合法定表现形式的材料，在具备了其他条件后才能成为证明案件事实的证据，否则没有证据能力。笔者认为，在这一点上，是体现了法定证据制度特点的。法律僵化地依据现时立法的社会经验，把证据分为几大类，没有顾及证据形式的发展性。随着社会的发展，新的能够对案件起证明作用的物质不断出现，难道立法再滞后地去做补救？视听资料就是一个很好的例子。在我国1979年刑事诉讼法立法后不久，司法实践中就开始运用视听资料作为证据来定案。在1979年至1996年十几年的实践工作中，视听资料并没有因为法律上没有明确其法定形式而被排除，相反，根据其具体情况，能被看作物证就当作物证来使用，能被看作书证就当作书证来使用，丝毫没有影响它对案件的证明作用。其他资料也是如此。司法实践中办案人员为划分证据种类而划分案件中的证据，什么样的证明材料都可以装进法定证据形式的七个大“口袋”中。这一方面说明目前的证据种类划分没有多少实际意义，反而对能够证明案件事实的相关材料是一个限制；另一方面也说明我们划分证据种类的界限并不十分清晰，似是而非的东西太多，所以许多证据材料既可以是此类证据，也可以是彼类证据，如某些既具有物证特征又具有书证特征的实物证据和同案犯之间相互攀供形成的既似供述又似证言的言词类证据。学术界也时有对这类证据性质划分的讨论。但无论最终归属于什么种类，其证明力和证据能力并不受影响。纵观各国的证据立法，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，将证据表现形式划分得如此具体(种类越多，范围越窄)的，并不多见。英国与美国的证据规则，都侧重于每一类证据的范围、审查、采信——即证据能力的详尽规定，[②] “凡是可以在诉讼过程中向法庭提出，供法官和陪审员判定被告人是否有所犯何罪和罪行轻重的证据，都是可采证据。”  “证据是否可采，由法官和陪审员决定。”[③]日本的证据理论将认定事实素材的人或物叫作证据方法，将通过证据方法获得的内容叫证据资料。根据证据方法的不同把证据分为人证(口头证据)、物证(证据物)和书证(证据文书)，这种划分利于调取证据。根据证据资料(即证据内容)的不同，将证据分为供述证据(人们记忆中留下的事实痕迹，通过语言表达出来)和非供述证据(事实的痕迹以物的形状保留下来)。这种区分对于适用传闻证据法则很有益处。证据方法和证据资料的关系是：如果调查证据方法，就能获得证据资料(例如，询问证人就能获得证言)。[④]因此，日本的证据立法就是遵循这个思路将各种证据融合在证据调查、证据能力和证据原则中加以规定的。[⑤]我国台湾地区的“立法”，基本上仿照日本，在“法律”上大体将证据分为人证、书证、鉴定和勘验四类。[⑥]

大陆法系国家对证据的种类相较英美法系国家有较为详细的规定。如法国在其民法典中规定了五种民事诉讼证据：书证、证言、推定、自认、宣誓，[⑦]而在刑事诉讼法中却没有相应的规定。[⑧]德国对证据的分类是从证据调查中去规定的，几于看不到有具体的证据分类。[⑨]相较之下，对证据表现形式的规定较为详细的是《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》。其第69条规定，被认为是证据的有：证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人的供述、刑事被告人的供述、鉴定人的意见、各种物证、侦查行为和审判行为的笔录和其他文件。但同时又规定，调查机关、侦查员和法院依照法定程序据以判明危害社会行为是否存在和实施该项行为的人是否有罪的任何实际材料，以及对于正确解决案件具有意义的其他情况，都是刑事案件的证据。[⑩]显然，此规定与我国刑事诉讼法对于证据定义和种类的界定具有相同的逻辑矛盾。

特别值得一提的是意大利刑事诉讼法典。众所周知，意大利在传统上是一个大陆法系国家，其诉讼模式早先也是典型的职权主义模式。但自1987年开始进行刑事诉讼法修改至1989年10月24日正式生效时起，由于移植了英美法系对抗制的诉讼制度，其结构和模式发生了很大的变革。我国的诉讼模式也是典型的职权主义模式，1996年刑事诉讼法修改，也在庭审过程中引入了对抗机制。应该说，我国与意大利的刑事制度改革，在这一目标上是有共同点的。改革后的意大利刑事诉讼普通程序由原来的两大阶段——预审和审判，变革为三大阶段——初期侦查(类似我国的侦查阶段)、初步庭审(类似我国的审查起诉)和审判，与我国的诉讼阶段划分大致相同(当然，两国在前两个阶段的适用主体和具体程序上有很大差别)。所以从整体上来看，意大利刑事诉讼法对英美法系的成功借鉴，对我国的刑事诉讼及证据立法应该较之其他国家的法律更有参考价值。但是，意大利刑事诉讼法对证据的立法也没有专节专款规定证据有哪些固定的表现形式，它只是在第一章“证据编”中规定了些许证据原则和规则；第二章“证明方式”中对证人证言、当事人陈述及对此类言词证据的对质、询问程序和规则以及辨认、司法实验、鉴定的前提及要求、文书(书证和其他笔录)的种类及规则作了规定；第三章“收集证据的方法”则类似于我国刑事诉讼法中对侦查程序的规定。[11]如果非要归纳其证据种类，也可以找出例如证人证言、书证物证、当事人陈述、鉴定结论、司法记录等证据形式的影子，但其法律并没有限定仅有这些才是具有合法形式的证据。

鉴于此，笔者认为，将来的证据立法，在证据种类的划分上，是否应当重新调整划分的标准和视角。甚至应该考虑我们有没有必要专门来界定证据都有哪些具体的合法的表现形式。我们能不能把针对某种证据的证明能力及相关证据规则与此类证据放在一起来规定，打破现在这种分立的体例。

二、关于鉴定结论

鉴定在刑事诉讼中是一种非常重要并被广泛采用的调查手段，它不仅是侦查机关对原有证据进行深入广泛开发的主要手段，还是审判机构核实各类证据的重要方法。尤其是在言词类证据越来越难获取，而越来越多的高新技术被广泛运用到犯罪侦查领域的今天，对实物类证据进行科学鉴定后得出的科学物证，将在证据舞台上大唱主角。正因为此，许多国家的证据立法对鉴定的开展、程序、鉴定人和鉴定机构的资格等都做了系统的规范。但极少有国家将鉴定得出的意见(专家意见)作为一类独立的证据种类来对待。在英美法系的一些国家，专家意见属于一类特殊的证人证言，因为在当事人主义国家，鉴定人可以由控辩双方自由选择。而在职权主义国家，鉴定专家大多由法官依程序来指定，不允许当事人自己聘请，鉴定人适用与法官同等条件的回避制度，因此专家意见相对独立。但在法、德、意等国家刑事诉讼法中，并没有将专家意见明确地作为一类独立的证据规范出来。

鉴定，无论针对什么样的证据进行，都必须以鉴定对象的客观存在为前提条件。所以任何鉴定结论都是针对已收集到的证据作出的一种含高科技的分析判断意见。“鉴定本身并不产生实质意义上的证据，而只是将其他证据形式所具有的证明力展示出来或予以明确”。[12]而且，鉴定结论的形成并不象其他证据那样大多是在尚未开始诉讼时形成的，它与勘验、检查笔录一样，是具有特定职责的公职人员或专家进行法定诉讼活动的记录或结论性意见。即使是主张鉴定结论独立性的学者也承认这类证据的“再生性”。[13]所以，我们把一种鉴别分析原有证据的记录结果作为一类独立 的证据形式来确定，是否陷入了将证明方式本身又列为证明对象的循环往复的逻辑怪圈。

另外，从立法体例上看，刑事诉讼法在“证据”章节中将“鉴定结论”列为法定的证据种类，但并未规定这类证据的制作、审查、运用等过程中的任何规则和程序要求。而在“侦查”章节中却涉及到了“鉴定”的一些要求。

笔者对于将来证据立法对鉴定结论的重新定位有两种构想：一是将具体的鉴定结论纳入其赖以再生的“母体”中去，即针对物证作出的鉴定结论就纳入到物证中去，对言词类证据的鉴定意见就纳入到言词类证据中去，没有必要独列鉴定结论。二是直接在“调查”、“审查”证据等章节中规定鉴定人的资格、鉴定人进入诉讼的途径、鉴定展开的前提、鉴定的程序要求、重新鉴定的启动条件等内容，即将有关鉴定的相关问题加以具体规范即可，没有必要再强调鉴定结论的独立性。

三、关于书证和勘验、检查笔录

书证是以文字、符号、图形等记载的内容和表达的意思来证明案件事实的书面文件和其他物品。任何书证，都必须借助一定的物质载体而存在，否则书证便失去了其客观存在的必要条件。但书证不同于一般的物证，书证借助的载体无论是最常见的材料        纸张、屏幕，还是不常见的石头、墙壁，这些东西本身对于证明案件是没有价值的。如果载体本身有了证明作用，它就可能是物证了。所以，书证成为了最古老的证据之一。

勘验、检查笔录在我国是由公安司法机关制作的对与犯罪有关的场所、物品、尸

体和人身进行勘验、检查时形成的实况记录。司法实践中，我们把现场勘查笔录、物

证勘验笔录、尸体检验笔录、人身检查笔录、侦查实验(司法实验)笔录、搜查记录扣押、冻结记录、辨认记录等都纳入此类证据之中。除此之外，法律上虽没有将庭审记录作为一类法定证据加以明确，但庭审记录作为对整个庭审过程的实况记录，对法官最后形成判决是起着相当重要的证据作用的。

把勘验、检查笔录与书证放在一起比较，不难看出：勘验、检查笔录对案件起证明作用的不是这些笔录的文字、绘图和照片本身，而是其记载的内容和表达的意思。这是极符合书证的本质特征的，从表现形式上看，它也是一种标准的书面文件。从逻辑上讲，书证与勘验、检查笔录就是包含与被包含的种属关系。

依我国传统的证据学理论，勘验、检查笔录是公安司法人员对案件的亲自认知，应当是一种客观真实的记录。而书证的完成主体一般都是当事人或其他诉讼参与人或其他非办案人员和组织。因形成主体的不同，其可靠性就不同，  因此就有了不同的归属。这是对书证概念狭义的理解。

笔者认为，书证的概念应从广义上去理解，既然凡是以文字、符号、图形等记载的内容和表达的意思来证明案件的书面文件都是书证，勘验、检查笔录就是当然的一类书证。况且，无论提供证据的主体是诉讼参与人还是公安司法调查人员，书证的最终采信都需要严格的资格审查程序。因此，将来的立法，完全可以将勘验、检查笔录作为书证的其中一种表现形式来规定，适用关于书证的一切证据规则如“原始文书规则”等。另外，  因为我国刑事诉讼法规定的勘验和检查，是两种针对性很强的侦查行为，并不囊括诸如搜查、扣押、冻结、查询等侦查手段。将这些侦查过程的记录列入勘验、检查笔录，令“勘验检查笔录”实在难以涵盖。所以，为准确起见，应将“勘验、检查笔录”扩大为“侦查记录”或“司法调查记录”。

笔者初步构想为：把书证划分为文书类书证、非文书类书证、侦查记录(或司法活动记录)三大类，同时应当罗列文书的来源和形式，如公文性文书、来自当事人的文书、来自证人的文书、档案记录等，并对其证据能力和适用规则分别加以详细的规范。我国以往的证据立法，对于书证，无论是收集的程序，还是审查、判断、运用的规则，几乎没有相应的规范，将来的立法，对这方面也应该加强。

四、关于视听资料

关于视听资料，有两点看法：

 (—)视听资料与书证

视听资料作为一种高科技含量的信息证据，随着视听领域高新技术的不断开发和利用，其形式已由传统的录音、录像走向计算机、电子磁盘储存和再现、激光、x射线、红外线等技术显现等多样化。由于视听资料把再现历史，从幻想变成了现实，且在形成、再现的过程中较少地危及到公民的合法权益，所以其证据价值愈来愈受到重视，利用视听技术作为取证手段也日渐广泛。但视听资料虽被当今世界大多数国家广泛采用，却没有哪个国家将其列为独立的证据种类(只有我国)。大多数国家要么将视听资料归入某一传统证据如实物证据，要么就只规定窃听、监视、扫描等形成视听资料的侦查活动的程序要求。这样规定，一是因为对视听资料的审查判断，应当适用实物证据的证明规则，将其列入实物证据，  既符合其本质特征，也避免重复规定；二是视听资料本身是否为独立的证据种类，并不影响其证据价值，法律更为关注的应该是这类证据在形成过程和审查、展示过程中的法律问题。

我国之所以将视听资料规定为独立的证据种类，是有其历史渊源的。在证据形式上，我国立法采用的是法定证据主义，只有被明确了形式的证据才是具有合法身份的定案依据。虽然早在八十年代初的庭审中就开始使用视听资料，但因为法律上没有明确其身份，视听资料的运用总是有些名不正言不顺。无论是司法界还是理论界，总要想办法给案件中的视听资料一个名份，有时是物证，有时是书证，有时既是物证又是书证。因为我国证据立法上的物证、书证，都是狭义上的物证与书证概念，所以视听资料归入哪一类都显得似是而非。于是借修改法律之机，民事诉讼法和刑事诉讼法都 将视听资料独列了出来。

既然一定要罗列证据的法定种类，那么无论是物证还是书证，是否应该从广义的角度来设计。物证暂且不论，书证若从广义上来理解，凡是以文字、符号、图形等表达的内容来证明案件的材料，都可以被理解为书证，都应该适用有关书证的证据规则，如“原件优先规则”  (最佳证据规则)。那么，书证涵盖的范围除我们传统理解的那些公文性和非公文性文件、材料以外，还应该包括侦查记录如勘验、检查笔录以及视听资料。

实际上，即使是我们现在对书证的定义，也是完全可以从广义上去解释的。视听资料中的光、声、电、磁等，无非都是符号或图形等要表达的内容的载体而已。而书证之所以是书证而不是物证，就在于它用来证明案件的，既不是这些文字、符号、图形本身，更不是承载这些文字、符号、图形的载体，只要能表达那个“意思”或“内容”，什么样的载体都没有实质意义上的区别。所以，视听资料，尤其是电子计算机或电子磁盘储存和再现的信息、数据等，是极具书证之特征的。

主张视听资料独立性的学者往往以视听资料和普通书证形成的方式和过程不同为理由，而这个理由并不是我们划分证据种类的标准。其实，即使是普通书证中的不同类型的书证，形成方式也是各自不同的。我们划分证据种类的标准是证据的表现形式和证明方式，而视听资料是符合书证的表现形式和证明方式的，只不过因其科技含量高显得较为独特而已。

所以，视听资料应属于书证的范畴。

㈡视听资料与司法活动记录

与其他证据一样，我国的任何一部诉讼法都没有规定哪些材料可以被视为是视听资料。学术界和司法界普遍认为：录音、录像、电子计算机、x射线、激光等技术存储和再现的信息，都是视听资料。但同时又界定了视听资料的形成主体和时间，即非刑事诉讼中的专门调查人员和机构以及诉讼以外的时间(一般)。如金融系统、交易机构、文物管理、展览部门以及宾馆、饭店、要害部门等的监控系统制作的视听资料；海关、车站、机场、商场等地检测系统显示的资料；公安机关和其他档案管理部门存储的电子档案资料等。而把侦查、审判机构利用视听技术制作的录音、录像等资料，划入另册。如讯问犯罪嫌疑人时的录音、录像，被当作犯罪嫌疑人的供述或辩解 (口供)；询问证人时的录音被当作证人证言；勘查现场时的录像被当作勘查笔录；审判过程中的录音、录像被当作庭审记录等等。

同样是利用视听等技术制作的证据,为何会有如此差异,究其原因,无论是学术界还是司法界，无非是认为：非办案主体在诉讼以外形成的此类证据容易被伪造、篡改，不十分可靠；而司法人员在诉讼中制作的此类证据，因主体身份的特殊性而更具客观性。[14]所以两类证据(仅仅是形成过程不同)在审查、判断和运用时应该遵循不同的规则。例如勘验、检查时制作的录音、录像等材料，与勘验、检查笔录一样，极少受到来自法官或被告人一方的质疑。但是我们忽视了一个最基本的前提：如果没有严格的制作规范和要求并借以相应的监督机制，司法调查人员制作的视听材料与非司法人员和机构形成的视听材料，有什么本质的区别?

既然我们认为：以录音、录像、电子计算机等高科技手段储存和再现的信息类证据就是视听资料，何不把凡是利用此类技术形成的证据都视为视听资料。[15]因为它们的表现形式、形成方式都是相同的，这正是我们划分证据种类的标准。其实，许多国家的立法就是这样认定的。凡是录音、录像，无论是监听、监控，还是讯问嫌疑人形成的，制作的要求、展示的程序都适用同样的规则。

所以，我国将来的证据立法，应将视听资料纳入大书证范围来设计：侦查过程、庭审过程中形成的视听资料，列入司法活动记录类书证之中；诉讼之外形成的视听资料，列入非文书类书证之中。无论何种信息资料，一律适用书证的一般性证据规则，个别情况可以单独规范。

作者单位：公安部铁道警官高等专科学校法律系