我国侦查程序构造应该归属于纠问式侦查构造，因为不但从立法体例上讲，我国属于大陆法系国家，而且从侦查程序的实际动作来看，它也完全符合纠问式侦查构造的三个特点：侦查程序的预备裁判性、犯罪嫌疑人行使诉讼权利的不完整性、单向的职权调查性。更重要的是，从侦查目的与侦直构造的关系上看，我国现有的侦查目的现仅仅把侦查作为公诉、为公判作准备的阶段，否定了侦查的独立价值，同时它强调惩罚犯罪，而忽视保障人权，由此，在这种目的观的指导下侦查构造呈现出“纠问式”色彩也就不足为奇了，无论是纠问式还是弹劾式，其缺陷都是显而易见的。而诉讼式侦查构造尽管没能确立法官在侦查阶段的司法裁判者地位，但它毕竟吸收了纠问式与弹劾式侦查构造的合理内核，承认了侦查的独立程序特征，加强了辩方的防御权利，因而对我国侦查构造的重建具有指导与参考价值。

　　一、我国侦查程序构造的特点

　　我国侦查构造既有自己的个性，又与国外侦查构造类型有着共性，只看个性不看共性，或只看共性不看个性，都不能全面地认识我国的侦查构造。笔者拟以西方各国的侦查构造为参考模式，为我国侦查构造的特点和缺陷作出初步的分析，进而对我国侦查构造进行再构建。

　　（一）侦查权的分配

　　首先，按照“公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约”的诉讼体制，法院作为审判机关，不享有侦查权，也不参与侦查阶段的诉讼活动；而公安机关和检察机关则属于法定的侦查机关，有权直接实施各项具体的侦查行为。这就使得中国与许多国家的侦查程序具有明显的差异。例如，在法国拥有侦查权的诉讼主体除了司法警察、检察官以外，还有预审法官。其职权归结起来，一方面是查找证据，另一方面是以司法裁判权性质的审查权对这些证据作出评判。由此，预审法官既是负责找证据的侦查官员，又是法官。其次，中国的侦查活动活动不是仅仅由司法警察负责进行，而是由警察机构与检察机关按照一定的案件管辖分工共同承担。远就与英美法系国家的做法大相径庭。在英美法系国家中，有的国家检察机关不参与侦查活动，司法警察是侦查行为的实施者（如英国）；有的国家检察机关只负责部分特殊案件的侦查（如美国）。而在中国，包括贪污、贿赂、渎职、侵犯公民人身和民主权利等在内的大量国家工作人员犯罪案件归检察机关负责侦查，其他案件则由公安机关负责侦查。再次，与德国、法国、意大利等大陆法系国家均不同的是，中国的司法警察（公安机关）在侦查中并不受检察机关的领导、指挥，它们完全属于独立、平等且互不隶属的侦查机关，都有权决定侦查中的具体事项。当然，检察机关对公安机关的侦查活动，有权实施“法律监督”。但就检察机关自行侦查的案件而言，这种“法律监督”显然就名存实亡了。

　　中国实行的这种由公安机关和检察机关分别独立行使侦查权的制度，使得大多数刑事案件是由公安机关在检察机关不直接参与的情况下独自进行侦查的。如果某一案件属于公安机关立案侦查，那么检察机关在法律上就无权直接参与具体的侦查活动，更无权就侦查行为的实施向警察发布命令和指示。甚至连公安机关是否立案，从而开始侦查程序，以及是否撤消案件，从而终结侦查程序等问题，都要由该机关自行作出决定。对于公安机关负责侦查的案件，检察机关除了在批捕、审查起诉等诸环节上可以进行事后审查以外，一般并不采取任何具体的同步侦查行为。

　　（二）对侦查活动的司法控制

　　根据中国刑事诉讼法的规定，侦查是指，“公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施”。据此，进行专门调查工作和采取强制性措施属于侦查活动的两大组成部分。所谓“专门调查”是相对于其他非侦查机构的调查活动而言的，也就是由侦查机构为收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人而进行的调查活动。它包括讯问犯罪嫌疑人，询问证人、被害人，勘查、检查，鉴定等六种。司法实践中还可能有辨认、侦查实验等。所谓“强制性措施”是指侦查机关采取的涉及限制或剥夺个人人身自由、财产、隐私等权益的措施。它包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等，也包括诸如搜查、扣押、查询等侦查措施。

　　与西方各国的侦查程序相比，中国的侦查活动（专门调查和强制性措施）完全由侦查机构自行实施，法院既不参与侦查活动，也无权对侦查行为实施授权和审查。尽管法律明确规定了检察机关作为法律监督机关，可以对侦查活动进行司法控制，尽管在刑诉法和最高检的司法解释中有关检察院拥有监督权和审查权的条款多达数十条之多，然而无论在理论上，还是在实际中，检察机关根本无法担当法律监督机关的角色，自然也谈不上对侦查活动进行什么有效的控制。使我国的侦查活动完全脱离“诉讼”的轨道，具有强烈的职权主义色彩，具体表现出以下三个特征：l、侦查活动的单向性，在整个侦查过程中只有侦查机构单方面的侦查行为，根本不存在任何督查活动。可以说，侦查几乎全是侦查机关单方面进行的调查活动。其中基本上不存在辩护一方的有效的防御活动，在这里甚至连典型意义上的辩护方也不存在。2、侦查活动的强制性，所有侦查活动都由侦查机构依职权主动进行，犯罪嫌疑人只能被动地服从和配合，不具有较多的自由选择权。3、侦查活动的不公开性，这种不公开性首先是对社会不公开，在案件主要事实未查清之前，为防止犯罪嫌疑人闻风而动，大多侦查手段都是在不公开的情况下采取的。其次是对犯罪嫌疑人及其律师不公开，犯罪嫌疑人即使被侦讯也无权了解案件的侦破情况及证据情况。侦查机关对嫌疑人讯问时，律师无权在场，只能向侦查机关了解其委托人涉嫌的罪名。更无权了解案件的情况。最后是对侦查机关内部的非办案人员保密，以防止泄露案情。

　　（三）对审前羁押的司法控制

　　与西方各国相比，中国侦查机构实施的拘留、逮捕与审前措施没有实现程序上的分离，审前羁押措施的采取不需要专门的法律程序。在中国，对犯罪嫌疑人的审前羁押有两种法定的途径：一是拘留，二是逮捕。拘留是公安机关、检察机关在紧急情况下对现行犯或重大犯罪嫌疑人采取的暂时剥夺人身自由的强制措施。根据修改后的刑事诉讼法的规定，检察机关和公安机关在各自的侦查过程中，都有权依法对犯罪嫌疑人决定刑事拘留。这种拘留的期间一般是14日，但在法定的特殊情况下可以延长到37日。但是，修改后的刑事诉讼法实施以来，侦查机构对几乎所有案件的犯罪嫌疑人都拘留到37日。与西方各国形成鲜明对比的是，公安机关将犯罪嫌疑人拘留以后，不会将其“立即”带到中立司法机构面前，就是否对其适用羁押以及羁押的期间进行开庭听审，而是立即对犯罪嫌疑人实施长达37日的法定羁押。也就是说，在拘留的适用以及拘留后的羁押问题上，侦查机构拥有绝对的决定权，而不受任何中立的司法审查。

　　与拘留不同，逮捕是侦查机构对那些有证据证明有犯罪事实、可能判处有期徒刑以上刑罚，而采取其他强制措施不足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人，暂时剥夺人身自由的强制的措施。逮捕属于中国刑事诉讼中最为严厉的强制措施，因为它会使犯罪嫌疑人受到较长时间的羁押。本来按照西方各国的普遍做法，逮捕属于一种类似中国拘传的行为，它的功能是保证嫌疑人、被告人及时到庭或到场，只能引起短时间的羁押；逮捕后应“毫不迟疑”地将被捕者提交法官面前，由后者对是否继续羁押、是否保以及羁押期间等问题，通过开庭的方式作出裁判；经过法官的裁判，羁押才成为一种导致嫌疑人人身自由受到较长时间剥夺的状态。这种逮捕与羁押相分离的制度，可以保证羁押具有高于逮捕的法定条件，并按照更加严格的法律程序进行裁判，从程序上防止嫌疑人受到不公正、不合理的对待。但是，中国侦查机构一旦实施逮捕，就可以将犯罪嫌疑人连续羁押两个月的时间。也就是说，检察机关批准或者决定的逮捕其后果是导致嫌疑人被剥夺人身自由一直达到两个月的时间。同时上级检察机关和省检察机关还可以在法定情况下将羁押期间延长到7个月。在就羁押期间进行处长时，作为侦查机构或作为公诉机构的检察机关完全依职权、单方面地作出有关的决定。这里不存在中立的司法机构，也不就此举行开庭审理活动，嫌疑人及其律师无从直接向司法机构提供意见，也无从与侦查机构进行辩论。

　　尽管根据中国刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人及其律师可以就其诉讼权力的限制或羁押期间的延长问题提出申诉和控告，辩护律师还可以代犯罪嫌疑人申请取保候审，但是这种申诉、控告或者申请并不足以引发针对羁押的司法救济程序。因为与西方各国不同，中国的各级法院都不受理这种申诉、控告或针对羁押合法性举行法庭审判。至于西方各国实行的那种由羁押合法性问题进行法院申诉的制度，在中国更是不存在的。实践中遭受不当羁押的公民及其律师通常不会将羁押的合法性问题向法院提出诉讼，而是直接向侦查机构的上级提出申诉，或者向诉讼程序之外的部门，如信访、人大等机构提出“上访”。

　　（四）犯罪嫌疑人的地位

　　从理论上讲，犯罪嫌疑人在侦查程序中处于当事人的地位，享有包括辩护权在内的一系列诉讼权力。如犯罪嫌疑人在被拘留、逮捕后的24小时以内，有权要求侦查机构将自己被羁押的事实和情况通知自已的亲属，侦查人员在拘留、逮捕后的24小时以内还必须进行讯问；犯罪嫌疑人面对侦查人员的讯问，有权作无罪的辩解，对与本案无关的问题，有权拒绝回答；犯罪嫌疑人是否真的享有诉讼主体地位，是否真正的是与控方平等对立的一极，回答是否定的。犯罪嫌疑人只具有诉讼主体的身份，但不享有诉讼主体的权利。因为在法律赋予犯罪嫌疑人诉讼主体地位的同时，又赋予了侦、控机关自行采取搜查、扣押、拘留、逮捕等强制措施的决定权，这必然打破控辩平等的诉讼格局，使犯罪嫌疑人沦为诉讼客体的地位。
我们知道，侦查机关在刑事诉讼中负举证责任，它不可避免地把收集罪证、追诉犯罪作为自己在侦查过程的首要任务。由此它常常从追诉犯罪的效果出发，将搜查、扣押、拘留等强制措施作为破案的手段。如果此时，我们不但不从制度上约束侦查机构的侦查权，相反还从法律上肯定了它对强制措施的决定权，其结果必然使控辩平等的诉讼格局荡然无存，犯罪嫌疑人与追诉机关双方不再是平等的诉讼主体，在侦查过程中剩下的只是单纯的追诉与被追诉、限制与被限制、剥夺与被剥夺的关系。

　　（五）辩护律师的参与

　　过去长期以来，犯罪嫌疑人在侦查阶段都无权获得律师的法律帮助，而只能单独地面对强大的“国家专政机关”。律师作为嫌疑人的法律帮助者参与侦查阶段的活动，始于1997年。在这一年，中国修改后的刑事诉讼法开始正式生效实施。根据这一法律，犯罪嫌疑人在侦查人员第一次讯问以后或者采取强制措施之日起，就有权被告知可以委托律师提供法律帮助，辩护律师随即有权介入侦查阶段的活动。犯罪嫌疑人可以自己委托律师，也可以由亲属代为聘请。一般来说，辩护律师在侦查阶段可以从事以下活动：会见在押的犯罪嫌疑人，向其了解有关案件的情况；向侦查机构了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名；为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉和控告；对被逮捕的犯罪嫌疑人，可以为其申请取保候审。在上述活动中，律师与犯罪嫌疑人的会见被认为是唯一有效的法律帮助行为。根据有关的司法解释，律师要求会见在押犯罪嫌疑人的，侦查机构应当在48小时以内安排会见。但对于涉嫌有关黑社会、恐怖活动的犯罪以及涉嫌犯有走私、毒品、贪污贿赂等犯罪的嫌疑人，律师提出会见犯罪嫌疑人的侦查机构可以在五日内安排会见。不过在押的犯罪嫌疑人自己提出会见律师的，侦查机构则不一定在上述期限内安排会见。

　　律师作为嫌疑人的法律帮助者参与侦查活动，对于犯罪嫌疑人地位的改善具有积极的作用，同时也使侦查机构的权利受到一定的制约。但是这种接受犯罪嫌疑人委托参与侦查活动的律师在法律上还不具有“辩护人”的地位，他们只是为犯罪嫌疑人提供一定的法律帮助而已，其参与侦查活动的范围受到法律、司法解释以及各种不成文的惯例的严格限制。首先，律师在侦查阶段会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机构可以“根据案件情况和需要”派员在场监视。其次，遇有案件涉及国家秘密的情况，犯罪嫌疑人委托律师提供法律帮助，以及与律师进行会见，都要取得侦查机构的批准。再次，侦查人员对犯罪嫌疑人进行讯问过程中，律师无权到场，嫌疑人也无权要求律师到场。最后，律师在侦查阶段无权要求查阅侦查案卷，也无权进行调查证据的活动。另外，与西方各国相比，中国的法律援助在适用范围上过于狭窄，犯罪嫌疑人在侦查阶段如果无力委托律师，司法机构和侦查机构都不负有为其指定律师提供免费法律帮助的义务。显然，律师在侦查阶段还只能为犯罪嫌疑人提供极为有限的法律帮助。一些为西方各国普遍确立的权利，如在场权、阅卷权、秘密会见权等，都还没有得到中国刑事诉讼法的承认。

　　二、我国侦查程序构造的缺陷

　　从1996年修订刑事诉讼法以及相关司法解释来看，我们不得不承认立法者已经意识到旧的侦查构造的诸多弊端，并试图通过确立必要的司法原则在原有的纠问式侦查构造基础上汲取弹劾式侦查构造中合理的成分，并结合中国实际，创制出具有中国特色的侦查程序。然而侦查程序是一个有机的整体，它的运作不可避免涉及到控、辩、裁三方的关系，控、辩、裁三方也正是作为诉讼主体推动着侦查程序的运转。如果我们不能从整个侦查构造，不能从控、辩、裁三方的法律关系，不能从“诉讼”的高度去把握侦查程序，而仅仅对其局部修修补补，其结果只会造成法条之间的混乱，使法条失去可操作性，最终导致修正后的侦查程序走向制度设计的反面，背离立法者本来的意图。由此，我们在重新审视我国的侦查程序时，必须紧紧围绕控、辩、裁三方的法律关系和相互地位，从整体构造上认清我国侦查程序的缺陷，并提出相应地对策，总的来说，我国侦查程序在整体构造上的缺陷主要表现在三个方面。

　　（一）由于缺少中立的裁判者，从而导致侦查权的异化

　　我们可以看到，无论是拘留、逮捕、搜查、扣押的实施，还是对犯罪嫌疑人长时间的羁押，都是由侦查机构自己或者检察机关通过秘密审查来发布许可令状的，而没有类似法院这样一个中立的司法授权机构，也不经过专门的授权程序。即便犯罪嫌疑人及其律师要求将羁押措施变更为取保候审，也无法向不承担侦查和公诉职责的司法机构提出申请。这样，那种由司法机构主持进行的所谓的“程序性审查”活动在中国侦查程序中就不可能存在；那种由控辩双方同时参与的听审活动在侦查程序中也无从进行。一句话，中国的侦查程序不具有“诉讼”的形态，而完全属于一种超职权主义的、行政化的单方面追诉活动。在这里，无论是专门性调查活动，还是有关限制公民基本自由和权益的强制性措施，都是由侦查机构或公诉机构自行决定，而不是由中立司法机构进行授权。这种制度设计不符合“控诉与裁判职能分离”、“司法最终裁决”等一系列现代法治的基本原则，也会经常带来诸如羁押、搜查、扣押、窃听、冻结等侦查权的滥用。因此，司法实践中出现较多的非法羁押、超期羁押、任意扣押等现象，主要导源于这种由追诉机关兼负司法审查职能的侦查构造。正如英国上议院大法官丹宁所说：社会保护本身不受犯罪分子危害的手段（侦查权）一旦被滥用，任何暴政都要甘拜下风。①

　　（二）犯罪嫌疑人承担自证其罪的义务导致诉讼主体地位的削弱

　　刑事诉讼法有关“如实陈述”的规定，使得犯罪嫌疑人不得不承担被迫供述自己罪行（也就是自证其罪）的义务，进而嫌疑人也失去了自愿陈述的自由。然而我们知道，辩护分积极和消极两种基本形态，既然法律允许犯罪嫌疑人行使辩护权，那么嫌疑人就有权提出积极的辩护主张，也有权行使消极的辩护，即从辩护的意图出发，向侦查机构保持沉默。事实上，犯罪嫌疑人一旦担负这种“如实陈述”的义务，就丧失了基本的自主权和选择权，也就被剥夺了部分辩护权。犯罪嫌疑人所担负的这种义务，加上绝大多数犯罪嫌疑人都被长时间地羁押在公安机关的看守场所，而侦查人员的讯问所采取的又是秘密和封闭的方式，一次讯问持续的时间和两次讯问间隔的时间都完全取决于侦查人员的需要和方便。这些因素综合起来，使得犯罪嫌疑人在侦查阶段失去了实施有效防御的能力，而几乎沦落为被动承受追诉、先行处理的诉讼客体。

　　（三）辩护律师不享有真正的辩护权

　　“诉讼”形态的形成，除了必须存在中立的司法裁判者以外，还必须使辩护一方具有较强的对抗能力。否则，那种典型的“控诉、辩护与裁判相互制衡”的诉讼格局不仅难以形成，而且还会演变成为裁判者与追诉者联合起来，共同对付辩护一方的诉讼态势。而从现有的侦查程序看，辩护律师除了与在押的犯罪嫌疑人进行受到限制的会见和进行申诉、控告、申请活动以外，不能进行任何有效的防御活动，不能在侦查人员讯问时到场，不能阅卷，不能进行调查，也不能向中立司法机构提出任何有效的申请。可以说，辩护律师尽管能够为侦查阶段的嫌疑人提供一些帮助，但他的有限参与不足以改变侦查程序的基本格局；侦查依然采取的是秘密、单方面、封闭的方式，侦查活动几乎完全由侦查机构依职权自行主动进行，辩护方几乎不能对这种活动的进程实施任何有效的制约。

　　三、对我国侦查构造再构建的设想

　　（一）具备三方组合

　　现代刑事诉讼制度建立在一项基本理论的假定基础上：将国家惩治犯罪的活动纳入“诉讼”的轨道，使得诉讼的每一阶段都存在控诉、防御和司法裁判三方相互制衡，使得作为国家利益代表的检警机构能够与辩护方在中立司法裁判机构面前进行理论的论争，从而完成刑事追诉的使命，由此保证刑事诉讼真正成为一种诉讼活动，而不至于成为一种行政性治罪活动。①作为刑事诉讼的重要阶段——侦查程序也不例外，它必须具有控、辩、裁三方组合的诉讼格局，即作为正义化身的法院，应当保持中立，并对控、辩、裁三方组合的诉讼格局，即作为正义化身的法院，应当保持中立，并对控辩双方有争议的事项作出裁判。因为要保护犯罪嫌疑人的权利免受侦查权的侵害，既不能靠其自身的反抗来达到，任何人都无法和国家的暴力机关相提并论；也不能靠侦查机构和侦查官员来保护公民的权利。毕竟作为国家利益的代表者——侦查机构其职业特点决定了他无法摆脱追诉犯罪的。心理，而且，“同一官署忽而忙于维护国家利益，忽而又将国家利益弃置于一边，忙于维护正义，显然极不协调”。②正是基于上述观点的认识，西方国家都强调法院和法官对侦查程序的介入，把侦查机构对公民的侦查活动纳入司法权的控制领域，从而对检警机构限制或剥夺公民基本权益的行为进行有效的司法授权和司法审查。

　　在笔者看来，现阶段侦查程序要摆脱其纠问式和行政化的形象，就必须以三方组合为基本格局，在侦查构造中设计一个中立的裁判者，使所有发生在检警机构与嫌疑人之间的争端都被纳入司法裁判程序的轨道。这个所谓的“中立的司法裁判者”应该是一个既不承担追诉功能也不承担案件实体性裁判职能的独立法官。他能够参与侦查活动的某些过程，并就所有与公民基本权益有关的事项，如搜查、扣押、鉴定。通缉等强制性措施发布是否许可的令状。这种独立法官享有涉及公民权益的强制侦查行为的决定权，是司法最终裁判原则和控审分离原则则在侦查阶段的一种集中体现。因为，从性质上讲强制侦查行为的决定权是一种司法裁判权，法定机关一旦适用上述强制侦查措施，就会相应地设定与其相适应的诉讼权利和义务，其适用正确与否，不但关系到嫌疑人的各种权利保护，也与侦查的目的能否实现休戚相关。如果让承担刑事案件侦查任务的检警机构享有上述强制侦查的措施的决定权，不仅违反了司法最终裁判原则，是该权利成为不受任何制约的权利，而且还违反了控审相分离原则，使上述程序性事项的决定权与检警机构所承担的诉讼职能相矛盾。由此，享有强制侦查行为决定权的主体只能是拥有司法裁判权的独立法官，并且，对于公民因不服自己遭受的强制性措施而提出的申诉、控告，该法官还应该负责受理和审查。在有的国家，遭受逮捕、审前羁押的公民如果在诉讼过程中认为自己受到不公正的对待，就可以向法院提起专门的程序性诉讼。这种专门针对追诉机构活动的合法性所进行的司法裁判活动，在有些国家被称为“人身保护令”之诉，在有些国家则被称为针对强制性措施的“司法救济”活动。一些国家不仅允许被羁押者向较高市级的法院提起诉讼，而且允许直接向本国最高法院提出诉讼，如美国的联邦上诉法院、法国的上诉法院等。笔者认为，可以考虑借鉴此种制度，在中国构建专门审查审前羁押是否具有合法性的程序性裁判制度。这对于防止超期羁押，任意羁押现象的发生无疑是极为重要的治本之道。

　　（二）强化犯罪嫌疑人的主体地位，确立有限沉默权
　　所谓主体，就是自己意识到自己的存在和价值，并能自主地决定自己的行为和言论的个体。康德认为，人不是事物，不是可以只被用作手段的东西。人性中有天生的尊严，每个人总把自己看作是目的。①黑格尔认为，理性的基本要点之一是必须尊重他人的权利和人格，法律是设计来加强和保证这种尊重的主要手段之一。他还说“不是把罪犯看成是单纯的客体，即司法的奴隶，而是把罪犯提高到一个自由的、自我决定的地位。”②当然，哲学家们所论述的人的主体性是站在人类理性的高度，并不完全是针对侦查阶段中的犯罪嫌疑人。但他们在诉讼中的主体性的确是不容否认的。笔者认为，这种主体性在整个侦查构造中主要表现为犯罪嫌疑人享有沉默权。这是因为沉默权是无罪推定原则的一项派生权利，也是辩护权的合理组成部分。犯罪嫌疑人只有亭有沉默权，才能真正拥有意志自由，真正成为法律上无罪的人，从而在面临国家追诉时拥有基本的防御权，并作为侦查构造的一方与国家追诉机关进行理性的对抗。但是对于存在于侦查阶段的沉默权，我们也必须清醒地认识到：虽然从理论上说，保障沉默权可以促使侦查机关改变侦查方式，去努力获取外部证据，但在实践中对某些案件的口供也许是不可或缺的，更何况侦查机构侦查方式的改变还要受到包括自身条件等各种因素的制约。因此，我们在考虑其制度的设置时，既要有一定的超前性，但又不能脱离中国的实际。具体地讲，就是在侦查阶段中确立“有限沉默权”以保障犯罪嫌疑人的主体地位。

　　　有限沉默权，一言以蔽之，就是对沉默权的限制。它主要体现在以下四个方面。

　　1、沉默的事实。一般认为，可以沉默的事实限于可能导致负刑事责任或者加重刑罚处罚的事实，即犯罪事实。仅仅是可能导致民事责任的事实或只是损害自己名誉的事实，不得主张沉默权。而且，嫌疑人就自己的姓名、地址、身份和犯罪记录方面的提问，也不得主张沉默权。因为侦查人员对上述内容的讯问仅仅是一般常识性的了解，它显然没有强制嫌疑人作“不利于自己的陈述”。

　　2、沉默的时机。侦查阶段犯罪嫌疑人接受警察调查时有始终保持沉默，随时拒绝回答问题或对某个特定的问题拒绝回答的权利。因为沉默权是嫌疑人所享有的一项权利，嫌疑人既可以行使，也可以放弃，故在沉默的时机上嫌疑人完全可以根据自己的意志，随时随地行使沉默的权利。但是，考虑到国家利益和公共安全，我们可以借鉴美国的做法，对沉默的时机设立两条例外：一是“公共安全的例外”（public safety exception），即警察执行逮捕嫌疑人后，出于是公共安全考虑必须立即讯问以消除危险时，嫌疑人必须如实回答有关问题；二是“抢救的例外”（rescue exception），在绑架案中，警察逮捕嫌疑人时发现被害人不在现场，为了保全被害人的下落立即讯问嫌疑人时，嫌疑人必须如实回答。

　　3．沉默的效果。沉默权并不禁止侦查人员向嫌疑人提问，也不禁止嫌疑人回答这些提问，而是禁止以刑罚或其他制裁方法为后盾从法律上或在事实上科以陈述的义务并以此义务强制嫌疑人供述罪行。故而，在侦查阶段沉默的效果主要是指“禁止强制陈述”，但是就我国目前的实际情况，“禁止强制陈述”只是指在押的嫌疑人对警察所提的问题有不说话的权利。但这不意味着警察设有审讯的权利。因此，他必须到场接受警察的讯问，而且未经许可不得随意离开审讯室。

　　4、沉默的放弃。沉默的放弃分主动放弃和被动放弃。主动放弃，简单地说就是犯罪嫌疑人自愿地放弃沉默的权利，主动向侦查机关供述本人或他人的犯罪事实。我们说这种放弃是主动放弃的理由就在于此种沉默的放弃是在没有任何外界干扰的情况下犯罪嫌疑人自身的选择。要切实保障犯罪嫌疑人具有这种“主动放弃”的自由，防止侦查人员通过不正当的侦查手段强迫或诱使犯罪嫌疑人“主动放弃”沉默，就必须建立一套完善的沉默权告知程序。具体地讲，就是在侦查机关讯问嫌疑人前，以书面的形式告知他们享有沉默权以及征询嫌疑人是否要行使沉默权，嫌疑人应当在书面文书“放弃沉默权”和“不放弃沉默权”两栏划勾以表明态度。如果嫌疑人在书面文书中选择了“放弃沉默权”，并且自愿回答了提问，那么就算暂时放弃了这一权利，但在回答问题的过程中，可以随时停下来或中途拒绝回答某个具体问题。当然，为了防止讯问中还会出现其他不法现象，在条件成熟的情况下，可以采用同步录音、录像，以此确保嫌疑人是在明知、明智、自愿的基础上作出的放弃沉默权的选择。

　　“被动放弃”的实质内容就是作证豁免权。如果侦查机关认为可以赋予犯罪嫌疑人豁免权，而嫌疑人又接受的话，那么他就必须自始至终如实供述本人或他人的犯罪事实。由于这种沉默权的放弃并非完全是犯罪嫌疑人单方面的意思表示，而是在侦查机关先赋予豁免权的前提下，犯罪嫌疑人才享有自由选择的权利，故而此种沉默权的放弃是一种被动的放弃。
　　作证豁免制度是沉默权的一项重要配套制度，也可以说是对沉默权进行限制的一项特别制度。一旦嫌疑人在侦查阶段取得豁免权，那么他就失去了沉默权，其诉讼身份也由嫌疑人转化为控方证人，从而必须对自己参与的涉嫌犯罪的行为作证或提供资料。这种作证豁免制度广泛存在于美、英、德等国，尽管在具体制度运作上有所差异，但其存在的法理基础都是一样的，即沉默权是用来拒绝提供可能使自己受到刑事追诉的事实，如果依法豁免其刑事责任，或者禁止把陈述的事实作为追究陈述人犯罪的证据使用，沉默权的作用也就被抵消了。在这种情况下，被调查人就不能再主张沉默权。我国正处于改革的深化阶段，犯罪的动态呈现出国际化、智能化、有组织化趋势，当前有组织犯罪、白领犯罪日益猖狂，为了重点打击主犯，特别是突破一些引起社会广泛关注的重大、复杂案件，对于在侦查阶段中捕获的涉罪较轻的犯罪嫌疑人依法给予豁免权，是维护社会治安、维持民众对于司法制度的信心的重要措施，很值得我国认真研究。

　　（三）明确侦查阶段律师的辩护人地位，扩大律师的诉讼权利

　　从侦查构造理论的角度来讲，保障了法官以第三者的身份介入侦查程序，只是解决了构造“中心”裁判者的问题，而构造中的另外两方的地位是否均衡，还得要依靠其他的制度作为辅佐。其中最重要的一项内容就是明确侦查阶段律师的辩护人地位，扩大律师的诉讼权利。

　　l、明确侦查阶段律师的辩护人地位。我国现行刑事诉讼法第96条规定了犯罪嫌疑人有权在侦查阶段聘请律师为其提供法律帮助，但法律并未明确规定律师在侦查阶段的诉讼地位及身份。这一立法的缺陷给律师提前介入刑事诉讼带来了很大困难，直接影响到律师在侦查阶段诉讼职能的发挥。根据联合国《关于律师作用的基本原则》和1条规定：所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保证和确立其权利，并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。对此，不论是纠问式还是弹劾式侦查构造，均已在法律中肯定了辩护律师在侦查阶段的辩护人地位。笔者认为，在侦查阶段聘请律师作为辩护人，是行使其法律赋予的辩护权的重要体现。因为，在刑事诉讼中，负责侦查的机关自第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施之日起，实际上已经成为控诉犯罪人的一方。根据有控诉就有辩护的民主法制原则，犯罪嫌疑人依法享有辩护权，也就应当事有委托辩护律师协助其进行辩护的权利。而且，我国刑事诉讼法所规定的侦查阶段律师承担的各项任务，实质上就是在帮助犯罪嫌疑人行使辩护权。由此，笔者建议，尽快通过一定的立法程序，明确赋予侦查阶段犯罪嫌疑人有权聘请律师行使辩护权。这样，不仅符合法定诉讼参与人的范畴，而且使律师能够真正以辩护人的身份介入侦查程序，使得犯罪嫌疑人在有罪证据确立的关键阶段获得一种法律帮助，这种帮助既包括对其享有的法律权利的介绍，又包括给予其一定的心理支撑，而且还可以得到律师通过调查取得的有利于嫌疑人的材料支持，其有利于嫌疑人的意义是不可低估的。

　　2、扩大律师的诉讼权利。辩护律师享有充分的诉讼权利，是其协助嫌疑人保护其合法权益的前提条件。但侦查程序毕竟不同于审判程序，为了侦查活动顺利进行，防止律师妨碍侦查，对律师的诉讼权利进行一定的限制，不是不可或缺的。因此，在扩大其侦查程序中的诉讼权利时，既要赋予他广泛的权利，又要对其进行必要的限制。总的来说，辩护律师在侦查阶段至少应该享有以下几项权利。

　　（l）在场权。在场权一般分为讯问犯罪嫌疑人时的在场权和搜查、扣押、鉴定时的在场极。世界各国均在法律上确认了辩护律师的此种权利。因为它是防止刑讯逼供、骗供、诱供等不法行为的法宝，也是维护犯罪嫌疑人合法权益的一项重要措施。考虑到我国当前实际情况，赋予律师在搜查、扣押、鉴定时的在场权或许有些勉为其难，但确认律师讯问嫌疑人的在场权无论如何是很有必要的。如果说沉默权是犯罪嫌疑人抵御刑讯逼供的第一道屏障的话，那么赋予律师有讯问犯罪嫌疑人在场权则是抵御刑讯逼供的第二道屏障。然而确保此种在场权其代价也是昂贵的。在某些复杂案件，特别是有组织犯罪案件中，律师在场事实上可能构成对调查的妨碍。因此，在立法上可以规定：侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，须有其委托的律师在场，除非犯罪嫌疑人没有律师或者主动放弃这项权利。但有事实足以认定律师在场，有碍侦查，或有毁灭、伪造、变造证据或者串供情况，或者律师的不当行为已足以影响侦查程序的正常运行时，可以限制或禁止行使此种在场权。

　　（2）会见交流权。联合国《关于律师作用的基本原则》规定：“被逮捕、拘留或监禁的所有人应有充分的机体会、时间和便利条件，毫无迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师协商，这种协商可以在执法人员只能看得见但听不见的范围内进行。”但在押嫌疑人与律师之间的会见交流权究竟“自由”到何种程度，各国规定不尽相同。我国新刑事诉讼法基本上参照了以上标准，规定律师有权会见在押嫌疑人，但“侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”。同时，“涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人时，应当经侦查机关批准。”应该说，我国此种有限度的会见交流在现阶段是合理的，唯一需要注意的是，侦查人员在场的方式应以采用目光监视为宜，以不能听见会见谈话的内容为度。

　　（3）调查取证权。我国刑事诉讼法没有规定律师在侦查阶段有调查取证权，究竟应不应当赋予犯罪嫌疑人聘请的律师享有调查取证权，在国外有两种观点：一种是绝对否定说。即认为律师不能享有调查取证权，因为这样做会出现二元化侦查，削弱侦查机关的专有职能。另一种是相对限制说。即在侦查期间，律师不应向有关单位和个人收集与本案有关的材料。但律师为犯罪嫌疑人代理控告或申诉，就控告或申诉的有关情况调查除外。这就是说，如果犯罪嫌疑人提出控告或申诉，被聘请的律师有权为证明控告或申诉的成立调查取证。笔者认为，律师仅有这样狭小的范围的调查权还不够，应当享有收集有利于犯罪嫌疑人证据材料的全面调查取证权。如向被害人、证人和有关单位等收集证明犯罪嫌疑人证据材料的全面调查取证权。如向被害人、证人和有关单位等收集证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻或免予刑事处罚的证据材料的权利，以增加辩护力度。对律师来说，为嫌疑人提供法律帮助，最主要的是靠证据，要掌握证据，就要亲自去调查取证。既然作为控方的侦查人员享有法定的调查取证权，那么作为与之对立平等的辩方也应当事有法定的调查取证权，以实现控辩双方权利的平等。

　　（四）确立非法证据排除原则，抑制非法收集证据

　　我国侦查实践中刑讯逼供、违法收集证据等一系列侵犯犯罪嫌疑人人权的现象屡禁不止，从法律制度的角度来讲，我国刑诉法典没有确立非法证据排除规则是其主要原因之一。实际上，我国刑事诉讼法对于非法证据的效力问题一直是处于一种非常“暧昧”的状态，只规定“必须依照法定程序收集证据”，但对于未依法定程序收集的证据如何处置，其效力如何，从刑事诉讼法上不得而知。非法证据排除规则是对非法取得的供述和非法搜查、扣押取得的证据予以排除的统称，其目的在于抑制非法收集证据的手段，制止国家机关的非法行为，防止国家权力对个人权利的任意侵犯。尽管它与审判程序联系更为紧密，但对于侦查程序仍有十分重大的意义。因为，要否定一项诉讼行为，最有效的莫过于宣告其无效。同理，要想制止警察的非法取证行为，最有效的办法就是宣告警察非法获得的证据不具有可采性。不论证据真实与否，如果因收集程序的不合法而导致在庭审程序中遭到排除的话，那么必将从根源上扼杀侦查人员非法收集证据的利益驱动力，从而使侦查人员重新审视自身的侦查行为。具体地讲，非法证据排除规则包含以下四方面的内容。

　　l、非法取得的犯罪嫌疑人的口供

　　排除刑讯逼供获得的嫌疑人的口供是各国的一致做法，也是联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》的要求。我国已于1988年9月批准加入该公约，有义务遵守公约的有关规定。①因此，主张设立非法证据排除规则的人至少都主张应当排除刑讯逼供获得的证据。《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解》第61条规定，应当排除的被告人的供述不仅仅包括以刑讯逼供方法取得的，还包括以威胁、引诱、欺骗等方法取得的被告人的供述。

　　对上述范围以外的其他的违法取得的嫌疑人的供述，在我国刑事诉讼中是否应当予以排除，例如，非法逮捕或拘留（指逮捕或拘留没有合法根据）后嫌疑人的供述是否应当排除，在侦查阶段，嫌疑人提出与律师会见的要求被非法拒绝后嫌疑人的供述是否有可采性，对这些问题，最高法院的司法解释没有作出规定，学术界对这些证据的可采性问题的探讨也较少。从最高法院司法解释的规定来看，似乎不属于必须排除的范围。笔者认为，这些证据也应当属于非法获得的嫌疑人的供述，为了实现非法证据排除规则的程序功能，也应属于排除的范围，以保证警察严格依照刑事诉讼法的规定进行诉讼活动，使法律不至于成为一纸空文。但从目前的情况看，非法证据排除规则在我国刚刚开始确立。可以看重排除刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法方法获得的供述，待条件成熟后再扩大到这种违法获得的口供。

　　2、非法获得的证人证言，被害人陈述

　　根据最高人民法院的上述司法解释第61条的规定，除了要排除以刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法方法获得的被告人的供述以外，以上方法取得的证人证言、被害人陈述也不能作为定案的根据，而应当予以排除。国外也有这样的立法先例：德国刑事诉讼程序的关于证据可采性的规则是证据在一般情况下具有可采性，但承认一个主要的例外：通过肉体上的折磨、催眠、服用药物或者其他的违反自愿性的方法获得的被告人或者证人的陈述，禁止作为证据使用。②笔者认为，最高法院将非法取得的证人证言、被害人陈述也列入证据排除的范围，既可以防止司法实践中随意侵犯证人、被害人的权利，保证警察等人员了取证的合法性，又可以防止证人、被害人因为受到强制而提供虚假的陈述，避免错案的发生。

　　3、非法搜查、扣押取得的实物证据

　　对于非法搜查、扣押取得的实物证据是否应当排除的问题，最高人民法院的司法解释没有作出规定。有的学者认为：实物证据与言词证据不同，一般不存在因程序违法而产生虚假的可能，且违法行为对人身的侵害不直接，因此原则上不能简单地因采证形式、程序的违法性而予排除。①笔者对此不敢认同，正如前面分析的那样，非法证据排除规则的理论基础并不在于排除不真实不可靠的证据，而是为了防止警察的非法取证行为。非法搜查、扣押的行为也是对公民权利的非法侵犯。我国宪法第37条第3款规定，禁止非法搜查公民的身体；第39条规定，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。由此可见，不受非法搜查是公民的宪法权利，对于侵犯公民宪法权利而获得的证据如果予以采用，实际上就是对侵犯公民宪法权利的行为的默许和纵容，其危害的不仅仅是某个公民的隐私权，更是对宪法尊严的侵犯。但是，我们在承认排除非法搜查、扣押的实物证据时，也不得不面对这样一个严峻的现实：如果我们不对非法搜查、扣押的界限加以限定的话，那么必然导致审判所能使用的证据减少，从而造成对犯罪惩罚力度大大削弱。因此，我们在承认非法搜查、扣押的实物证据必须排除的基础上，还必须确立违法搜查、扣押的界限，即什么样的搜查、扣押才算非法。笔者认为，非法搜查、扣押只有达到违反令状主义规则的时候，取得的证据才必须予以排除。也就是说，当警察实施搜查、扣押的时候，必须是在法官签发的搜查证的授权之后并且在授权的范围，或者符合法律规定的紧急情况下根据法官签发的逮捕证或者拘留证而进行的逮捕、拘留所附带的搜查，或者在法律允许的无证逮捕时进行的逮捕附带的搜查，获得的证据才能作为证据使用。至于除此以外的违反刑事诉讼法关于搜查程序的其他规定而获得的证据，是否排除，可以由法官根据具体违法的情形进行裁量。

　　4、毒树之果

　　毒树之果是一个泊来名词，“毒树”指的是违法收集的刑事证据，“毒树之果”指的是从毒树中的线索获得的证据。②换句话说，凡经由非法方式取得的证据，是“毒树”，由其中获取资料进而获得的其他证据，则为毒树的“果实”。对毒树之果是否应当予以排除，同样面临着上述两个方面的难题：如果加以排除，是将保护犯罪嫌疑人的权利置于对犯罪人追诉和惩治之上，不利于警察获得罪证，并且会削弱对犯罪的控制。如果不加以排除，则不利于宪法规定的公民权利的保护，不利于制止警察的非法取证。在我国诉讼法学界，在如何对待“毒树”与“毒果”的问题上，有两种不同观点；一种是“砍树弃果论”；另一种是“砍树食果论”。③笔者认为，如果将证据排除的范围扩大到毒树之果，有可能会导致审判中可以利用的证据大大减少，将严重影响刑事诉讼的进行，就我国目前的情况来看，短期内立法规定强制排除毒树之果是不现实的。结合以上两个方面的利益权衡，以及我国在排除非法证据方面刚刚开始尝试，目前可以不强制要求排除由非法取得的证据想出的其他证据。

　　（五）建立保释制度

　　当我国被逮捕的犯罪嫌疑人被关押在看守所，等待侦查终结、起诉、审判时，世界主要国家的被关押者则通过保释制度走出了羁押场所，几乎像普通人一样工作和生活，并同其律师一起进行着诉讼的准备和防御。面对中外这种强烈的反差，我们不得不承认在侦查阶段确立真正意义上的保释制度已是迫在眉睫。

　　在英美等西方国家，保释是指为被羁押待审判的人提供担保释，并履行必要的手续之后，将其释放的制度。其理论基础就是无罪推定原则。因为无论嫌疑人是否是现行犯，是否有证明其构成犯罪的证据，但从刑诉法理上说，在法院本依法判决他有罪之前，他就有权在侦查阶段乃至起诉，审判阶段继续行使自由权，而不能因其涉嫌犯罪而被剥夺自由，受到关押。由此可见，保释的实质就是在犯罪嫌疑人不具有应当妨碍诉讼和危害社会的行为的可能性时，有条件地放犯罪嫌疑人的一项制度，进一步说，保释犯罪嫌疑人不是赋予自由的权利，而是归还其本身应有的自由的权利。然而，在我国虽然无罪推定的法理已经逐渐被人们所接受，但是在判决犯罪嫌疑人有罪之前应继续保持其自由的法理（即获得保释是嫌疑人享有的～项权利柳很难被人们所理解。因此，我国至今没能在侦查阶段建立保释制度，而仅仅把与保释相似的取保候审作为一种强制措施规定于刑诉法中。

　　根据我国法律规定，取保候审的适用对象大体分三类：①罪行较轻不够逮捕条件的，②罪该逮捕，但取保候审足以防止其发生社会危害性的（主要指患有严重疾病，或正怀孕、哺乳期者），③需要逮捕，但证据不足的。综观取保候审所适用的非常有限的对象，可以清楚地看到取保候审的实质就是通过“取保”把不便关押的人较为缓和地管起来，以等待审判（即候审）。这里根本不存在考虑犯罪嫌疑人自由权利的价值观问题，其目的只是为了减少看守所麻烦和提高诉讼效率。由上可见，尽管取保候审与保释很是相似，但由于它与保释在性质和适用对象上的重大区别，以至取保候审根本不可能发挥出保释应有的功能，充其量只不过是一项具有中国特色的强制措施。