地点：河北省秦皇岛燕山大学
    参加人：燕山大学文法学院150多名学生
    主持人：何家弘、刘立霞
    主讲人：童勇、廖明、陈碧
    主题：口供三人谈

     一
    2004年7月15日，德恒证据学论坛第七讲在渤海之滨、风景优美的燕山大学举行。讲座时间为上午8：00-9：40，地点为燕山大学文法学院法学系模拟法庭室，主持人为美国西北大学法学博士、中国人民大学法学院学刑事法律研究中心副主任、博士生导师何家弘教授以及中国人民大学法学博士、燕山大学法学院法学系主任刘立霞副教授。本次论坛的主题为“口供三人谈”，三位主讲人分别为公安部经侦局干部、法学博士童勇、中国政法大学讲师、法学博士生陈碧以及法学博士生廖明。来自燕山大学法学专业与非法学专业的150多名学生兴高采烈地参加了论坛。
   讲座开始，何家弘教授首先进行了自我介绍，何家弘三字即弘扬法学家精神的可爱之人，引来学生的阵阵掌声。刘立霞作为本次讲座的东道主，对何家弘教授一行表示欢迎，并鼓励在场学生勤动脑筋、踊跃提问。

    二
    何家弘：下面请三位主讲人依次发言，发言顺序为童勇、廖明、陈碧，每人20分钟。
   童勇：大家好，很高兴今天到燕山大学来和大家一起探讨关于口供的一些问题。我首先简要介绍口供的界定、口供的特点等关于口供的基本问题，然后针对司法实践中十分常见的翻供问题进行初步的分析，最后谈谈如何处置翻供现象。
    犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解是指刑事诉讼中的犯罪嫌疑人和被告人就案件事实向公安机关、检察机关和审判机关所作的陈述，通称为“口供”，是刑事诉讼证据中最为普遍而又最为复杂的一种独立的诉讼证据。纵观中外刑事诉讼程序发展历史和实践，我们可以发现，口供作为一种能够直接证明案件事实的证据形式，一种和犯罪嫌疑人、被告人权利息息相关的证据，一直存在于各个诉讼阶段和刑事审判模式中，发挥着重要作用。
   我国现行刑事诉讼法第42条、第43条、第46条、第47条、第93条和第162条，以及《人民检察院刑事诉讼规则》第265条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条法律和司法解释规定了口供的内容，认可了口供的证据价值，强调了司法机关人员应通过合法途径收集口供，并且提出要重证据、不轻信口供，某种程度上制定了采纳口供和采信口供的规则。然而仅限于此，我国刑事法律中缺乏完整的口供制度，对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障力度和强度不够，对运用口供的过程也缺乏富有操作性的规则指导。当然，我们也要看到，伴随着刑事案件审判中对口供的运用逐步趋向于科学的进程，口供制度也在不断趋于科学和完善。
    由于被告人在刑事诉讼中所处的特殊地位和与案件结局的直接利害关系，决定了被告人的陈述与辩解（以下简称口供）具有独特的、不同于其他证据的特点。口供的特点主要表现为：1、口供证明案件事实的直接性；2、口供内容的虚假性；3、口供内容的反复多变性。
    其中，口供的第三个特点与今天我们讲座的中心——翻供问题是密切相关的。那么，什么是犯罪嫌疑人、被告人的翻供呢？
   翻供是典型的供述不一致现象，在审判实践中，经常性地出现翻供问题。 翻供的概念有多种提法，至少可以列举出以下几种：1、翻供是指犯罪嫌疑人、被告人在审讯时推翻原来供词作新的交代。2、翻供是指犯罪嫌疑人、被告人进行了有罪供述以后又推翻全部或部分供述。3、翻供是指犯罪嫌疑人、被告人推翻自己向司法人员所作的供述或辩解。4、翻供是指犯罪嫌疑人、被告人推翻先前的有罪供述或者进行无罪辩解的行为。5、翻供是指犯罪嫌疑人、被告人在接受讯问时以某种借口或正当理由推翻原已供认的部分、全部犯罪及重罪或者提出新的辩解的行为。总之，翻供的主体是犯罪嫌疑人、被告人，翻供在各个诉讼阶段都可能出现，而且翻供的前提是有原供存在。
    不论是什么诉讼阶段出现的何种表现形式的“翻供”，归根到底是与法庭审判时所作的供述不一致，那么，处置翻供现象，最重要的环节也落在了法庭上如何运用口供，如何解决翻供问题？这涉及到法庭审判人员的如何认证，在国外诉讼法中称为法官的“自由裁量”或“内心确信”。
    廖明：我讲的题目为“被告人的翻供”。大家知道，翻供是当前司法实践中较为突出的一个问题。据有关的实证研究表明，翻供率高达40℅，有的地方高达70℅以上。
    翻供是指犯罪嫌疑人、被告人在判决确定前，推翻原有供述和辩解的一部或者全部，而做出新的供述和辩解。翻供是对原供的改变，但不是所有对原供的改变都可以称作翻供。翻供是对原供中的定罪情节或者量刑情节作出的实质性变更，从而有可能（但不是必然地）影响到定罪量刑。
    被告人翻供，通常以如下几种理由作为借口：1、将前供的原因归之为公安人员、检察人员的刑讯逼供、诱供、骗供、指供等；2、公安人员、检察人员未作真实记录，讯问笔录上记载的与自己所说的不一样。比如，当时即作了辩解，但是讯问人员不作记录；对笔录提出异议，但是讯问人员拒绝修改。3、在形势逼迫之下或者权衡利害之后主动供认，寻求从宽机会或者早日解脱。
    被告人翻供的原因，有的是被告人畏惧法律的惩处，从而避重就轻，推卸责任，把原来有罪或罪重的供述改变为无罪或罪轻的供述；也有的被告人原来作无罪或罪轻的口供，后来受到教育产生了悔过的想法，把原来无罪或罪轻的口供改变为有罪或罪重的供述。
    1．被告人自身的主观原因：（1）受侥幸心理支配。（2）受恐惧、焦虑心理支配。（3）受对抗心理支配，蓄意翻供。（4）受逆反心理支配。（5）受悔罪心理支配。2．客观原因：（1）侦查人员、检察人员不依法办案，逼供、诱供、骗供、指供导致原供不真实，从而引起翻供。（2）公安司法机关采取措施不当或监管不力，他人的教唆、诱导或影响促成被告人翻供。（3）侦查人员、检察人员客观上造成被告人口供前后不一致。（4）因情势变化而翻供。（5）有的被告人的行为属于违法行为，侦查机关或检察机关以犯罪追诉，被告人最初由于不了解法律的规定，承认自己的行为是犯罪。随着诉讼的推进，被告人自己通过学习或通过律师的帮助，对法律有了了解，在庭审中承认自己违法行为的同时，不再承认犯罪。（6）庭审时，被告人在生病、精神紧张、毒瘾发作等情形下也可能会出现翻供。
    那么，如何看待被告人的翻供？“翻供”一词本身就带有“贬义”，反映出中国传统诉讼文化影响之下根深蒂固的有罪推定意识。在对待 “翻供”的态度上，侦查人员、检察人员和法官普遍不希望这种情况出现，它即否定了侦查工作和审查起诉工作的成绩，又给公诉人和法官制造了麻烦，更深层次的原因则是公安司法人员总是不假思索地首先假定被告人是有罪的。我认为，翻供是犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权的特殊手段。法律赋予被告人辩护权，实质也赋予了被告人翻供的权利，因为辩护权之中即包括被告人改变自己供述或辩解的权利。
    当然，一方面我们要看到翻供的确是被告人的权利；但另一方面，我们也要看到大多数的翻供确实给顺利审判制造了麻烦，不管是被告人因为逼供、诱供、指供、骗先做虚假供述，后做真实供述；还是公安司法人员客观造成口供不一致；又或是他人教唆或诱导或影响，导致对真实供述的翻供，都是可以防止或减少的。因此，司法人员对某些翻供还存在着一个如何防范的问题。
    首先，应当转变证据观念，全面收集证据，从源头上遏止翻供。其次，切实提高侦查人员和检察人员的素质，转变执法观念，规范办案行为，合法收集证据，适时准确地固定、保全证据，防止非法获取口供情况的发生。再次，在侦查阶段和审查起诉阶段，应当采取措施保障被告人供述的自愿性。侦查人员、检察人员在讯问犯罪嫌疑人前，应当告知其被指控的犯罪事实和罪名，并告知其自愿认罪可能带来的法律后果。同时，赋予律师讯问在场权，并建立讯问的全程录音录像制度，防止非法获取口供情况的发生。第四，加强监管工作，改善看守所等羁押场所的环境，防止串供、教唆、通风报信等行为的发生。第五，加强对律师队伍的教育、整顿和管理。第六，加大对伪证、妨害作证、徇私枉法、教唆翻供等行为的惩治力度。
陈碧：我在前两位发言人的基础上，要讲的题目为“被告人口供的认证”。
    认证，简言之，就是法官对控辩双方提供的证据进行审查判断的过程，通过审查判断，确定此证据能不能采纳，如果采纳，它有多大的证明力。
    应该说，我国目前的认证情况是多数自由裁量加少数法律规定，这种法律规定加上自由心证的方式是符合当今世界证据制度的发展趋势的。因为在英美法系国家，虽然有很多复杂的浩如烟海的证据规则，每个规则都有十几个有代表性的判例，但只是就证据资格的规定，它把评断证据的证明价值，也就是证据是否确实，是否充分的问题留给了事实的裁决者，即法官或者陪审团。因此这也是法定证明和自由证明的结合。当然也不排除有一些证明力的规则，不过很少。同样的，大陆法系国家，虽然仍保持着“自由心证”的传统，但是他们也正在向英美法系学习，比如专门制订了一些证据排除规则，不得强迫自我归罪，证人的拒证特权等等，而且要求法官心证公开。
    从心理学的角度看待法官的认证，可以帮助我们理解为什么法官应当在认证时排除主观偏见、个人好恶等主观因素，保持中立与冷静。美国的现实主义法学家弗兰克的理论证明了法官在认定案件事实过程中真实的思维过程：先从大致的结论出发，然后看看相应的证据是否能够验证其结论的正确。如果发现证据与结论发生矛盾，（也就是产生合理怀疑），那么法官会放弃这一结论而寻找别的结论。最后这一切都交到了法官面前。弗兰克的结论是十分悲观，他认为因为法官也是常人，同常人的思维过程一样，也是先形成模糊的结论然后再去核实验证，因此案件的判决很大程度上与法官本人有关。研究他的观点至少可以使我们明确两点：第一，认证过程中存在的主观性问题；第二，揭示了认定事实的过程。
    如何对待被告人翻供？口供的一大特点就是容易出现反复。被告人可能由于诉讼阶段的变化，或者在羁押场所受到同案在押犯的影响，或者其他原因，作出不同的供述和辩解。在对待被告人翻供上要注意的有：第一，隐蔽性知识的运用。第二，审查翻供的理由。

    三
    何家弘：下面请大家自由提问。
    学生一：定罪的原则是重证据不重口供，这与我国常用的“坦白从宽、抗拒从严”的提法是不是有所矛盾，哪一个更准确？
    童勇：实践中的做法是改变“坦白从宽”的说法，为“鼓励供述”，供述可以作为从轻的法定情节。最高法、最高检、司法部刚刚通过了有关审理“被告人人罪案件”的两个规范，确定了两个机制：普通程序简易审和简易程序简易审。这实际上是为了鼓励供述，即真实供述一定会在量刑上有所从宽。
    何家弘：“坦白从宽、抗拒从严”的说法有其产生的历史背景，它是我国政治斗争、形势政策的产物。换一角度看，有诱供的嫌疑。它在一定程度上是不符合现今司法诚信原则的。
    学生二：廖明认为翻供有时也是一种好的现象，是犯罪嫌疑人和被告人行使申诉权的表现。我认为这种行使权利的方式是在犯罪嫌疑人的原权利受到侵害的前提下的，而且还降低了诉讼效率，使得效率和公平都受损。实践中翻供率过高，将给司法实践造成严重的影响，应想办法减少这种现象。
    廖明：翻供是不利于公平效率的目标的实现的，但正因为在侦查起诉阶段存在不公正，才导致了翻供的现象。避免这一现象的办法有很多，比如转变证据观念，设立律师询问在场权，防止串供等。英美法系翻供的情形不多，是因为其规定了沉默权，犯罪嫌疑人、被告人有不置可否的权利，行为受到限制，但思想不受限制，反对自我归罪。
    何家弘：英美法系是以审判为中心的，不像我们重视审前。
    学生三：请问老师怎样看待零口供的现状？
    何家弘：零口供的问题是由辽宁省抚顺市的检察制度改革引发的。在接受媒体采访时，我曾经说过，一是零口供不等于沉默权；二是零口供的提出具有一定的积极意义，视口供为零与我国刑诉法的“重证据、不轻信口供”的提法是一致的。但在我国实行起来还有一定局限，最高人民检察院曾经有这样一个说法（没有正规的文件，就算是意思表示吧），零口供规则不宜提倡。
    学生四：在实践中，如何防止刑讯逼供，我们都有哪些具体的措施？
    童勇：在马家爵的案子发生后，很多人提出疑问，认为在没有正式认定作案人是马家爵的情况下，在全国发起通缉令，是不是违反了以证据定罪的原则。我们说公安机关其实是已经掌握了大量的证据的，只会打骂的警察是没有水平的，只能是宣告自己的无能。马家爵在归案后，反驳说自己不是蓄谋，这时公安机关拿出了其出逃的地图，制定逃避路线、准备犯罪工具的证据，面对这些他只能是如实承认。所谓保障人权，是立足于口供以外的其他证据，是立足于科学证明的基础上的。
    学生五：目前有很多案件存在地方保护主义，妨害了被害人的权益。这样的问题能否靠法律予以解决。
    陈碧：现在确实存在这种当事人求诉无门的冤屈案件，是个别法官不能伸张正义的结果。但是在现时中还是有很多法官做得非常好的，我认识的一位法官，就是不惜用自己的政治生命来维护素不相识的人的权利。法律有时沦为权力的工具，而非人们的信仰，但是要相信大多数法官还是有自己的道德底线的，正在经历着痛苦的选择。
    何家弘：同学提出了一个怎么办的问题，这就象踢足球，我明明进了，裁判判我没进怎么办？我没犯规，他判我犯规怎么办？我们可能别无办法，还是要相信我们的法官，他们有自己最基本的道德底线。我说我是“可人”，称自己弘扬法学家精神，我们为什么叫法学家而不是爷或者其他，是因为家是最温暖的地方，是因为我们要以法为家，知法如家，爱法似家，奉法胜家。
    学生六：有罪翻供与无罪翻供比，原本自己无罪，证明自己有罪是很容易的，在无罪翻供的情况下，怎么进行辨别？
    廖明：还是用我们刚才说的重证据，不轻信口供的原则。同时对犯罪嫌疑人、被告人晓之以情、动之以理。但是我认为证明自己有罪也不一定很容易。
   （会场出现了有的学生和主讲人廖明的争辩，该学生认为还是相对容易些，廖明坚持认为证明自己有罪也会出现大量破绽。何家弘教授打破了争辩，提请回答下一个问题。）
    学生七：请问何老师进行文学创作的目的？
    何家弘：这是兴趣的原因，同时我想到，万一人家也觉得看着有趣，从文学作品里增进一点对法制精神的理解，也是意外的收获。同时也回答一些其他的私人问题，刚刚有人递条子问我，除了带博士生以外还干什么，人家都说是带不了本科生了才去带研究生，带不了研究生了才去当博导。我现在主要就是博导。当然为了显示自己还有点水平，时不时也给本科生或者硕士生上上课，还有写写小说。
学生八：当供述与物证有冲突时，怎么处理？
    童勇：需要法官行使自由裁量权。要看是否有更多的证据对口供给予补强，如果根据物证等其他证据，供述不能排除合理怀疑，那么就不予采信。
    学生九：刚才讲到公安机关在记录口供过程中出现了问题，那么这种笔录最终不是需要陈述者签字吗？通过签字能否解决真实性问题呢？
    廖明：在实践中，什么事情都有可能发生。为避免这种现象，需要订立比如律师的讯问在场权，全程录音录像等制度。目前的有些制度并没有严格执行。证据学中有一个重要的信息论原理，即信息交换原则。可以一定程度上解释这一问题。
    学生十：在刘涌案中，从证据学的角度看，是对还是不对，不对的话是不是历史的倒退？另外想问一些德恒律师事务所是不是何老师主持的所？
   何家弘：刘涌案在证据学角度上看是很复杂的，首先有否指使在判决书里没有说情，二审的判决书写的是：“不能完全排除刑讯逼供的可能性。”说得很模糊，属于认识上的灰色地带。不能充分地证明存在刑讯逼供。因此究竟判决的对与否我们可能无法判断，这里毕竟没有一个时空隧道再现过去。德恒律师事务所是我在前一段时间才听说的，他们资助设立了这一论坛。
    最后请今天的主讲人每人用一句话对今天的发言进行总结。
    童勇：制度是最重要的，正义的力量不是我们每个人能充分掌握的，因此要重视规则的制定。
    廖明：理论是灰色的，但生命之树常青。法律不是利剑悬于头顶，而应是信仰植于心中。
    陈碧：请把法律当成你们的信念。