□充分尊重我国司法体制的现状，遵循改革的渐进性原理;

　　□打破现行侦查管辖制度条块分割的僵化局面，适度调整检察机关的侦查管辖范围。

　　□重庆市人民检察院第一分院课题组

　　■“互涉案件”侦查权配置的现状评析

　　“互涉案件”是指管辖权竞合情况下出现公安机关与检察机关交叉管辖的案件。在司法实践中，职务犯罪与普通犯罪常以各种形式关联、交叉(案件互涉)。“两高”及公安部等六个机关(机构)于1998年1月联合出台了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(以下简称《规定》)第六条规定:“公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院;人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合;如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。”至此，关于侦查管辖制度的法律规范从形式上看比较完备，兼顾了原则性与灵活性。但是，其在过往十数年的司法实践中却显露出了诸多缺欠，现简陈如下:

　　1.主从罪界分标准不明。何谓主罪，何谓从罪，《规定》表述阙如。实际上，主从罪的区分不外两个标准，一是社会危害性大小，二是刑罚轻重。普通犯罪侵害的同类客体主要有人身权、财产权、市场经济秩序、社会管理秩序等，职务犯罪侵害的客体除了财产权，还包括公职身份与公共权力的廉洁性。同类客体属性迥异，因此，普通犯罪与职务犯罪社会危害性之比较缺乏可操作性。同时，根据《规定》要求，主从罪的甄别应当在侦查阶段实现。在该环节，案情、证据可能尚不充分、确定，故借以预测刑罚轻重之素材缺乏稳定性。并且，检警两部门所侦查案件的进程往往并不一致，这无疑也给主从罪的确定增加了客观难度。

　　2.关于互涉案件，检警两部门的配合机制不明。退一步讲，即便主从罪的划分能够实现，便需进一步划定“为主侦查”与“为辅侦查”的主体。若以检察机关为主侦查，则其能否完全取替公安机关对普通案件的侦查呢?若以检察机关为辅侦查，则其是否一定不能介入公安机关对普通案件的侦查呢?同时，《规定》中的“配合”指的是信息、线索、证据方面的支持，还是人员、技术、装备上的保障，抑或兼而有之呢?再者，若一方要求配合，另一方却无力配合或出于某些原因敷衍塞责呢?并且，这种跨机关的配合具体由谁来提出，向谁提出，以何种方式提出，是否需要同意，法律责任等，《规定》都未能回答。前述种种情形导致所谓的“为主”、“为辅”、“配合”在司法实践中几乎落空，更多的情况是没有配合、不能配合或不愿配合。

　　3.《规定》对互涉案件类型的归纳远不全面，以致相关情形出现时，办案机关束手无策，要么贻误了战机，要么放纵了犯罪。实践中多发的互涉案件主要有:

　　(1)同一主体既实施了职务犯罪又实施了普通刑事犯罪;

　　(2)同一主体既单独实施了职务犯罪或普通刑事犯罪，又与其他主体共同实施了普通刑事犯罪或职务犯罪;

　　(3)两个以上主体同时实施了职务犯罪和普通刑事犯罪;

　　(4)职务犯罪的关联前罪:根据新刑法，徇私枉法罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、放纵走私罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、包庇、纵容黑社会性质组织罪等属于渎职侵权犯罪，且具有一个共性，即上述个罪之成立往往是或者必然是以一个先前犯罪为前提的，而先前犯罪一般是普通犯罪，也不排除职务犯罪的情况。以包庇、纵容黑社会性质组织罪为例，其包庇、纵容的对象先已构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪或入境发展黑社会性质组织罪。因此，要认定国家机关工作人员是否构成包庇、纵容黑社会性质组织罪，首先必须判定前罪是否成立，而前罪则属公安机关的管辖范围。倘若公安机关出于某些原因不立案侦查或消极侦查，便将直接影响到检察机关对作为后罪的职务犯罪的查办;

　　(5)职务犯罪的关联后罪:实践中常出现如下情形，即在检察机关查办职务犯罪的过程中，犯罪人的亲友想方设法帮助其规避刑事责任，给侦查活动制造障碍，进而构成窝藏、包庇罪，伪证罪，妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪等。若其亲友亦为国家机关工作人员，还可能构成徇私枉法罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪等职务犯罪。若职务犯罪的关联后罪属普通犯罪，则由公安机关管辖。由于检察机关在查办职务犯罪的过程中往往掌握了后罪的相关线索、证据，此时若将后罪移交公安机关管辖，将有碍侦查工作的效率和保密性要求;

　　(6)其他互涉案件:在司法实践中，有些职务犯罪与非职务犯罪常以伴生形式出现，比如受贿罪与行贿罪、贪污罪与职务侵占罪、挪用公款罪与挪用资金罪、脱逃罪与失职致使在押人员脱逃罪、行贿罪与徇私枉法罪、枉法裁判罪等。管辖主体不同的犯罪之所以出现伴生样态，或基于发生场域一致，或属于对象犯形态，又或此罪乃彼罪之诱因;

　　(7)侦查管辖不明的案件:根据《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百七十六条之规定，如果起诉指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致，人民法院得变更罪名径行作出有罪判决。如果指控之罪与裁判变更之罪均属职务犯罪抑或普通犯罪则关涉不大。而当出现不一致情形，比如指控贪污罪，改判职务侵占罪，指控挪用资金罪，改判挪用公款罪等，指控罪名之实然侦查主体为检察机关抑或公安机关，而裁判所认定罪名之应然侦查主体却颠倒过来。

　　综上，现行规范设计确实存在诸多缺憾，面对这种窘况，各地检察机关处置方式不一，或者苦于没有法律赋权而坐视犯罪人游离法网之外，或者与公安机关反复协调磋商却归于无效，又或者行走在法律的边缘只做不说。笔者认为，应当对现行法律规定作适当改进，而不是任由侦查管辖实践在尴尬中继续踯躅前行。

　　■“互涉案件”侦查权配置的改良路径

　　公正的第二种涵义是效率。各侦查主体对关联甚密的案件画地为牢、各自为政地开展侦查，以致线索需要流转，案件需要移交，证据需要转换，如此重复工作不仅会折损诉讼效率，耗费司法资源，还可能打草惊蛇，贻误最佳取证时机。实际上，在美、德、日等国，尽管其检察机关侦查的案件主要集中在职务型、智能型等犯罪上，但这种区分主要是在实践中形成的，而不是基于法律的明定。若确有必要，检察机关完全可以介入甚至主导其他类型案件的侦查。这种制度安排的法理基石在于检警两机关在对犯罪的追诉上、指控上具有方向上的一致性，在诉讼构造上并非对立的双方。因此，侦查管辖范围如何划定并无法理障碍，关键只在于是否有利于对犯罪的揭露和追诉。再者，根据刑诉法第一百六十六条和《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十条之规定，对于在审判环节发现需要补充侦查的案件，人民检察院应当自行收集证据和进行侦查，必要时可以要求公安机关协助。在审判环节需要补充侦查的案件除了职务犯罪案件，更多的还是普通案件。解读上述条文，检察机关对普通案件进行侦查于法有据，只是现行规定趋于保守，且未充分考虑到侦查管辖的实际状况，这就为制度的合理化改造留下了可行空间。

　　笔者认为，关于“互涉案件”侦查权配置的改良方案，思路有二:一是充分尊重我国司法体制的现状，遵循改革的渐进性原理;二是在一定程度上打破现行侦查管辖制度条块分割的僵化局限，适度扩张检察机关的侦查管辖范围。就具体的技术层面而言，改革方案包括以下几个方面:

　　首先，就管辖范围而言，通过修法将现行法律规范遗漏的互涉案件加以补全，并通过类型化方式加以固定。规范的明确、细化可使检警两机关在管辖范围的问题上有确切的行动指引，不致冲突、推诿。同时，根据刑诉法第八十七条之规定，检察机关的立案监督主要有两种方式，一是要求公安机关说明不立案的理由，二是认为理由不能成立时应通知其立案。但如果后者拒不立案或立案后消极侦查，立案监督权则缺乏硬性的法律保障。在此情形下，本由公安机关管辖的案件可能超出前述互涉案件类型。综上，只要符合法定的互涉案件类型或出于立案监督需要，检察机关均可取得对职务犯罪以外的普通案件之侦查管辖权。这种侦查管辖权，从本质上讲是一种机动侦查权。

　　其次，当检察机关基于法定情由取得对普通案件的机动侦查权后，检警两机关的关系定位是必须考量的重大问题。笔者认为，检察机关依法取得机动侦查权后，应享有相应的自由裁量空间:一是可以完全自主推进侦查程序，也就是自侦自诉;二是可以主导侦查程序，同时要求公安机关提供配合;三是在条件成熟时，可将普通案件全案移交给公安机关，由后者完成余留的侦查环节。此种灵活、便宜之举，乃是为了周全照应刑事侦查活动的真实性与复杂性。在第二种情形下，若缺乏具体的机制搭建，难免有流于形式之虞。因此，当检察机关在人员、装备、技术、线索、证据等方面出现困难时，可向相应的公安机关发出协助通知。对此，公安机关必须尽速落实。如果公安机关不予回应或消极配合，根据目前的组织制度和人事制度，检察机关可向其直接隶属的省级检察机关提出申请，申请后者向被要求配合的公安机关直接隶属的省级公安机关提出处理相关责任人员的检察人事建议。这种设计，在一定程度上借鉴了法、日等国的做法。

　　最后，关于检察机关取得对普通案件的机动侦查权后，公安机关的异议如何处理的问题，由当事的检警两机关协商解决。如果协商不成，将管辖争议交由上一级检察机关决定，对该决定公安机关可申请该上级检察机关复议一次，复议决定为最终决定。在管辖争议的处理期间，案件管辖之决定权仍在检察机关。