亟待法治建构的警察裁量权
警察权具有其他公共机构所不具有的强制力，公民相形之下是法律必须保护的弱势群 体。又由于警察权具有较大的裁量余地和空间，这种被喻为“行政法上的特洛伊马”(the Trojan Horse)的裁量权，一旦失去控制，就会“蝼蚁溃堤”，颠覆法治主义的统 治。更为关键的是，警察权在个案之中的行使常常是处在上级和公众的视野之外，事实 上很难为上级、律师或者法院所监控(check)，是一种“低能见度”的权力(powers of low visibility)。(注：Cf.Ole Hansen，“A balanced approach?”，collected in John Benyon & Colin Bourn,The Police:Powers,Procedures and Proprieties,Pergamon Press,1986,p.104.)所以，在法治主义的视野里，调和警察权与公民权之间 的冲突，更主要的是要通过有效控制警察裁量权来实现。
在公共媒体组织的关于本案的讨论之中，很有意思的是，人们似乎更加关注“在家看 黄碟”构不构成治安违法行为，却很少质疑警察能不能破门而入，强行调查，查扣播映 器材?我却很愿意以这个问题作为整个思考的切入点与起点。我之所以关注这个问题， 是因为从目前警察法规范之中我们还找不到明确的授权规定。而且，从本案延展开去， 我们会发现，这种现象还并非仅本案一例，在警察法的很多领域，甚至在其他行政规制 领域内也都程度不同地存在着。也就是说，这是一个由个案特殊性带出的具有普遍性的 问题。对这个问题进行通盘的思考，不仅可以从法规范角度加强对行政裁量的控制，而 且更为重要的是，能够对行政强制法的相关制度取向和立法技术有所收益。
那么，当地派出所为什么不假思索就破门而入呢?恐怕更多的是认为，既然“看黄碟” 是“违法”的，“查黄碟”也就是理所当然的。在我与实践部门同志的交流中发现，持 类似这种观点的人还为数不少。那么，是不是因为《治安管理处罚条例》第32条(二)规 定了“制作、复制、出售、出租或者传播淫书、淫画、淫秽录像或者其他淫秽物品的( 行为)”是可制裁的违法行为，而且，《人民警察法》第6条(二)与第7条也已对警察的 有关职责与职权做了概括规定，(注：《人民警察法》第6条(二)规定，警察有“维护社 会治安秩序，制止危害社会治安秩序的行为”的职责。第7条规定，“公安机关的人民 警察对违反治安管理或者其他公安行政管理法律、法规的个人或者组织，依法可以实施 行政强制措施、行政处罚。”)为执行上述规定，警察就可以采取包括强制调查在内的 必要手段呢?
想要说清楚这个问题，我们不妨先看看发生在德国和韩国警察法上与之十分类似的概 括条款之争。与我们碰到的问题一样，这些国家中也曾发生过，警察法在赋予警察任务 之时，没有言及警察为此可以采取何种措施，所以，也出现了警察能否直接依据有关警 察任务和职权的概括条款规定，合义务性裁量采取必要手段的问题。
肯定说认为，在规定警察任务的同时，就包含了允许其采取必要的措施，不需要一定 要有具体的特殊条款规定。当然，如果存在对警察职权的个别授权条款，那么，概括条 款可以作为第二次或补充的授权条款。其理由是，以特殊条文规定警察职权的制度相当 困难且容易危及警察效率。
否定说认为，在法治主义和依法行政的内容上，法律保留主要适用于警察作用。所以 ，行使警察权，特别是即时强制权时，必须要求有个别法律的具体授权，这是法治主义 的归结。
但是，上述观点都招致了批评。因为前一种观点必然会导致法治主义空洞化，给司法 审查带来相当的困难。但是，要贯彻后一种观点，又会因为警察具体任务处于发展与变 动之中，使得事先在立法上对警察手段有明确的预见、并且一一廓清变得很困难。(注 ：参见[德]苏勒和布罗斯：《西德警察与秩序法原理》，李震山译，登文书局1986年版 ，第99～101页。参见，余凌云：《警察行政权力的规范与救济》，中国人民公安大学 出版社2002年版，第116～117页。)
在我看来，从实体规范或者概括条款之中为上述实践寻找正当性理由，这种努力实际 上是对法治主义的一种反动。这是因为，警察强制措施多为即时强制形态，是融决定与 执行于一体的合成性行政行为，任何事中的救济都不可行。对具体法规范的明确要求， 是积极保障公民权利惟一可以把握的最低底线。所以，对本案之中警察夜闯民宅的行为 应当断然予以否定。
那么，怎么解决法依据问题呢?德国后来警察法发展的经验表明，通过联邦与邦警察法 规范对警察职权的仔细构筑，能够将概括条款的适用空间挤压为零。受上述理论之争， 以及德国有关立法技术之启发，我以为，我们应将警察经常使用的、能够类型化的强制 手段尽可能地规定在行政强制法之中；另一方面，考虑到警察具体任务的多样性、复杂 性与变动性，为防止实践无依据问题，可以在行政强制法中规定，在本法以及其他法律 都未规定时，授权公安部根据实施具体警察任务的要求，规定必要的警察强制手段。这 样的立法处理，既可以增加法的明确性和可预测性，也可以收保障人权、抑制警察滥用 裁量权之功效。
本案引起我的另外一个思考，就是调查手段与目的之间的比例关系问题。正像我在别 的地方已经阐述过的，在调查方式上存在着任意调查与强制调查的选择，有着强弱与侵 害大小的差别，因此，应该有着比例原则适用的余地。(注：参见余凌云：《警察调查 权之法律控制—在宪法意义上的进一步追问》，载于《南京大学法律评论》2002年春季 刊。)所以，即使是在本案之中，派出所后来变换口径，以“查黄源”为其调查行为的 合法性辩解，仍然是于事无补的。因为如果单纯是为了“查黄源”，能不能、有没有必 要夜闯民宅，却是很让人质疑的。
但是，引人深思的是，为什么派出所还堂而皇之地以为改换了事由(从查“看黄碟”到 “查黄源”)，就能够取得夜闯民宅的合法性呢?从制度层面上讲，恐怕与比例原则一直 没有在我国的法律制度之中得到明确确认，实践部门也因此不能很好地接受比例原则的 洗礼有很大的关系。然而，从当前普通法和大陆法的经验看，比例原则对行政裁量的实 质性审查具有不可低估的作用，所以，从增强对裁量滥用的监控能力上讲，全面、系统 地引入比例原则，应该成为我国立法与司法解释进一步发展之努力方向。(注：关于比 例原则，参见余凌云：《论行政法上的比例原则》，载于《法学家》2002年第2期。)
各种媒体对本案的报道与讨论之中，更多的话题是集中在“在家观看黄碟”构不构成 治安违法行为?这的确关系到警察权能否直接干预到公民的私生活领域，关系到本案之 中警察权的发动是否具有正当性与合理性，关系到对警察自由裁量权的实体规范控制结 构是否清晰与周详。鉴于1985年国务院发布的《关于严禁淫秽物品的决定》已经废止， 《治安管理处罚条例》第32条(二)之规定似乎又较为笼统，没有讲清楚是否一定要有营 利目的?是否必须是向不特定多数人传播?夫妻“在家观看黄碟”是否属于绝对禁止之列 ?所以，由该案引申开去，出现了要求立法进一步明晰化的呼声，而且有些地区也准备 对此立法。
这样的反应也是当前对行政自由裁量的理论研究之中表现出的一贯性思路。的确，《 治安管理处罚条例》已经远远滞后于治安形势与警务实践的发展，亟待从总体上、特别 是治安违法行为的归类、列举以及相应的处罚上进行重新梳理、整合和重构。我也不否 认，在立法完全可以做到的情况下，尽可能事先对行政裁量做比较准确、适度的设定， 从而在授权法意义上，既能为执法提供一个能够有效约束裁量权的法规范，又能为法院 提供一个客观的司法审查标准。
但是，如果立法要细化到对“在家观看黄碟”也做出规定，不管是不是经验主义的总 结，还是因本案而出现的“头疼医头，脚疼医脚”，其对行政自由裁量的规范结构之合 理性却很值得怀疑。今天出了“夫妻在家看黄碟”的案子要立法，明天呢?这样的立法 究竟有多大的必要性呢?
在我看来，过分寻求和依赖立法对行政裁量的规范效用恐怕未必是一剂“救治良方” 。因为德国的经验告诉我们，即便在有关生活的更多领域之中制定更加详尽的法律规定 也不意味着必然能为公民提供更大程度的法律安全与正义的保证，恰好相反，过多的法 律和规章反而损害了行政机关在个案处理中适当平衡各方利益的能力。(注：Cf.Juergen Schwarze,European Administrative Law,Office for OfficialPublications of the European Community & Sweet and Maxwell,1992,p.276.)而且 ，在立法之时，实践及其发展并不能为立法者真正全面、彻底、客观地认识和把握，因 此，要苛求立法者事先预测所有可能出现的问题，并一一做出具体的、幅度适当的应对 ，显然不太可能，尽管这可以作为一个立法应当努力追求的目标提出来。
退一步说，假使我们坚持要求立法尽可能地做到事无巨细、一览无遗，那么，如此过 分地注重“用规则来约束行政裁量，机械适用的结果就会不知不觉地行使政裁量丧失其 本性”(to discipline administrative discretion by rule and rote is somehowto denature it)。(注：Cf.D.J.Galligan，“The Nature and Function of Policies Within Discretionary Power”(1976)Public Law 332.)的确，如果规则把什么问题 、怎么处理都说得很清楚、很详细了，还要自由裁量干什么?个案正义的理想也就会像 五彩的肥皂泡一样破灭。因此，在我看来，从立法入手来解决自由裁量权滥用的问题， 可能未必是，或者更准确地说，不总是比较好的办法。对目前有关研究之中一味地寻求 立法对策的倾向，我们还是应该持适度的批判态度。
在本案发展之中另一个值得深思的现象就是，该案在报送检察院批捕之前，公安机关 曾向检察院非正式地咨询过意见，在得到似乎是可以的情况下正式报批逮捕，但恰好是 在正式的报批程序上被答复不批准。对被害人进一步的公权侵害行为之所以发展到检察 院的环节上被遏止住，在我看来，不完全是公共媒体的压力，(我丝毫不想贬低公共媒 体的作用，相反，我对本案中公共媒体的出色表现喝彩不已)，很大程度上是因为检察 院与公安机关之间的相对独立、互不隶属。因为在案发之初，已经引起公共媒体的关注 ，但是，舆论监督并没能阻止公安机关在内部将原本的治安案件(“查黄源”)转移到刑 事案件(“涉嫌妨碍公务”)之上。这个事实促使我们必须从更加宏观的视角，从权力结 构与行政体制之中去思考合理的行政裁量控制机制。
警察权的二元结构(县级以上的公安机关都同时兼具治安管理和刑事侦查两种职能)或 许不是我国所独有，但是，滥用这样的结构，上下其手，左右逢源，规避行政诉讼，挟 嫌报复当事人，却在我国的实际运行当中时有发生。本案之中之所以始终没有发生行政 复议，尤其是行政诉讼的问题，或许很可能就是因为本案较快地转到了刑事问题上，使 本来应该可以寻求的司法审查落空了。(而司法审查，在我看来，恰好是对行政裁量最 为有效的一个控制路径。因为本案没有引发这方面的问题，所以，我也就不展开论述) 。所以，从警察权之组织结构中，从公安体制改革上去寻找有效控制滥用行政裁量的途 径，建立相对独立、职责分明的二元结构，制止同一个案件在上述二元结构之间较为随 意地转移，尽可能地发挥司法审查的制度效应，应该是一个很有价值、能够取得预期成 效的努力方向。
在公共媒体组织的关于本案的讨论之中，很有意思的是，人们似乎更加关注“在家看 黄碟”构不构成治安违法行为，却很少质疑警察能不能破门而入，强行调查，查扣播映 器材?我却很愿意以这个问题作为整个思考的切入点与起点。我之所以关注这个问题， 是因为从目前警察法规范之中我们还找不到明确的授权规定。而且，从本案延展开去， 我们会发现，这种现象还并非仅本案一例，在警察法的很多领域，甚至在其他行政规制 领域内也都程度不同地存在着。也就是说，这是一个由个案特殊性带出的具有普遍性的 问题。对这个问题进行通盘的思考，不仅可以从法规范角度加强对行政裁量的控制，而 且更为重要的是，能够对行政强制法的相关制度取向和立法技术有所收益。
那么，当地派出所为什么不假思索就破门而入呢?恐怕更多的是认为，既然“看黄碟” 是“违法”的，“查黄碟”也就是理所当然的。在我与实践部门同志的交流中发现，持 类似这种观点的人还为数不少。那么，是不是因为《治安管理处罚条例》第32条(二)规 定了“制作、复制、出售、出租或者传播淫书、淫画、淫秽录像或者其他淫秽物品的( 行为)”是可制裁的违法行为，而且，《人民警察法》第6条(二)与第7条也已对警察的 有关职责与职权做了概括规定，(注：《人民警察法》第6条(二)规定，警察有“维护社 会治安秩序，制止危害社会治安秩序的行为”的职责。第7条规定，“公安机关的人民 警察对违反治安管理或者其他公安行政管理法律、法规的个人或者组织，依法可以实施 行政强制措施、行政处罚。”)为执行上述规定，警察就可以采取包括强制调查在内的 必要手段呢?
想要说清楚这个问题，我们不妨先看看发生在德国和韩国警察法上与之十分类似的概 括条款之争。与我们碰到的问题一样，这些国家中也曾发生过，警察法在赋予警察任务 之时，没有言及警察为此可以采取何种措施，所以，也出现了警察能否直接依据有关警 察任务和职权的概括条款规定，合义务性裁量采取必要手段的问题。
肯定说认为，在规定警察任务的同时，就包含了允许其采取必要的措施，不需要一定 要有具体的特殊条款规定。当然，如果存在对警察职权的个别授权条款，那么，概括条 款可以作为第二次或补充的授权条款。其理由是，以特殊条文规定警察职权的制度相当 困难且容易危及警察效率。
否定说认为，在法治主义和依法行政的内容上，法律保留主要适用于警察作用。所以 ，行使警察权，特别是即时强制权时，必须要求有个别法律的具体授权，这是法治主义 的归结。
但是，上述观点都招致了批评。因为前一种观点必然会导致法治主义空洞化，给司法 审查带来相当的困难。但是，要贯彻后一种观点，又会因为警察具体任务处于发展与变 动之中，使得事先在立法上对警察手段有明确的预见、并且一一廓清变得很困难。(注 ：参见[德]苏勒和布罗斯：《西德警察与秩序法原理》，李震山译，登文书局1986年版 ，第99～101页。参见，余凌云：《警察行政权力的规范与救济》，中国人民公安大学 出版社2002年版，第116～117页。)
在我看来，从实体规范或者概括条款之中为上述实践寻找正当性理由，这种努力实际 上是对法治主义的一种反动。这是因为，警察强制措施多为即时强制形态，是融决定与 执行于一体的合成性行政行为，任何事中的救济都不可行。对具体法规范的明确要求， 是积极保障公民权利惟一可以把握的最低底线。所以，对本案之中警察夜闯民宅的行为 应当断然予以否定。
那么，怎么解决法依据问题呢?德国后来警察法发展的经验表明，通过联邦与邦警察法 规范对警察职权的仔细构筑，能够将概括条款的适用空间挤压为零。受上述理论之争， 以及德国有关立法技术之启发，我以为，我们应将警察经常使用的、能够类型化的强制 手段尽可能地规定在行政强制法之中；另一方面，考虑到警察具体任务的多样性、复杂 性与变动性，为防止实践无依据问题，可以在行政强制法中规定，在本法以及其他法律 都未规定时，授权公安部根据实施具体警察任务的要求，规定必要的警察强制手段。这 样的立法处理，既可以增加法的明确性和可预测性，也可以收保障人权、抑制警察滥用 裁量权之功效。
本案引起我的另外一个思考，就是调查手段与目的之间的比例关系问题。正像我在别 的地方已经阐述过的，在调查方式上存在着任意调查与强制调查的选择，有着强弱与侵 害大小的差别，因此，应该有着比例原则适用的余地。(注：参见余凌云：《警察调查 权之法律控制—在宪法意义上的进一步追问》，载于《南京大学法律评论》2002年春季 刊。)所以，即使是在本案之中，派出所后来变换口径，以“查黄源”为其调查行为的 合法性辩解，仍然是于事无补的。因为如果单纯是为了“查黄源”，能不能、有没有必 要夜闯民宅，却是很让人质疑的。
但是，引人深思的是，为什么派出所还堂而皇之地以为改换了事由(从查“看黄碟”到 “查黄源”)，就能够取得夜闯民宅的合法性呢?从制度层面上讲，恐怕与比例原则一直 没有在我国的法律制度之中得到明确确认，实践部门也因此不能很好地接受比例原则的 洗礼有很大的关系。然而，从当前普通法和大陆法的经验看，比例原则对行政裁量的实 质性审查具有不可低估的作用，所以，从增强对裁量滥用的监控能力上讲，全面、系统 地引入比例原则，应该成为我国立法与司法解释进一步发展之努力方向。(注：关于比 例原则，参见余凌云：《论行政法上的比例原则》，载于《法学家》2002年第2期。)
各种媒体对本案的报道与讨论之中，更多的话题是集中在“在家观看黄碟”构不构成 治安违法行为?这的确关系到警察权能否直接干预到公民的私生活领域，关系到本案之 中警察权的发动是否具有正当性与合理性，关系到对警察自由裁量权的实体规范控制结 构是否清晰与周详。鉴于1985年国务院发布的《关于严禁淫秽物品的决定》已经废止， 《治安管理处罚条例》第32条(二)之规定似乎又较为笼统，没有讲清楚是否一定要有营 利目的?是否必须是向不特定多数人传播?夫妻“在家观看黄碟”是否属于绝对禁止之列 ?所以，由该案引申开去，出现了要求立法进一步明晰化的呼声，而且有些地区也准备 对此立法。
这样的反应也是当前对行政自由裁量的理论研究之中表现出的一贯性思路。的确，《 治安管理处罚条例》已经远远滞后于治安形势与警务实践的发展，亟待从总体上、特别 是治安违法行为的归类、列举以及相应的处罚上进行重新梳理、整合和重构。我也不否 认，在立法完全可以做到的情况下，尽可能事先对行政裁量做比较准确、适度的设定， 从而在授权法意义上，既能为执法提供一个能够有效约束裁量权的法规范，又能为法院 提供一个客观的司法审查标准。
但是，如果立法要细化到对“在家观看黄碟”也做出规定，不管是不是经验主义的总 结，还是因本案而出现的“头疼医头，脚疼医脚”，其对行政自由裁量的规范结构之合 理性却很值得怀疑。今天出了“夫妻在家看黄碟”的案子要立法，明天呢?这样的立法 究竟有多大的必要性呢?
在我看来，过分寻求和依赖立法对行政裁量的规范效用恐怕未必是一剂“救治良方” 。因为德国的经验告诉我们，即便在有关生活的更多领域之中制定更加详尽的法律规定 也不意味着必然能为公民提供更大程度的法律安全与正义的保证，恰好相反，过多的法 律和规章反而损害了行政机关在个案处理中适当平衡各方利益的能力。(注：Cf.Juergen Schwarze,European Administrative Law,Office for OfficialPublications of the European Community & Sweet and Maxwell,1992,p.276.)而且 ，在立法之时，实践及其发展并不能为立法者真正全面、彻底、客观地认识和把握，因 此，要苛求立法者事先预测所有可能出现的问题，并一一做出具体的、幅度适当的应对 ，显然不太可能，尽管这可以作为一个立法应当努力追求的目标提出来。
退一步说，假使我们坚持要求立法尽可能地做到事无巨细、一览无遗，那么，如此过 分地注重“用规则来约束行政裁量，机械适用的结果就会不知不觉地行使政裁量丧失其 本性”(to discipline administrative discretion by rule and rote is somehowto denature it)。(注：Cf.D.J.Galligan，“The Nature and Function of Policies Within Discretionary Power”(1976)Public Law 332.)的确，如果规则把什么问题 、怎么处理都说得很清楚、很详细了，还要自由裁量干什么?个案正义的理想也就会像 五彩的肥皂泡一样破灭。因此，在我看来，从立法入手来解决自由裁量权滥用的问题， 可能未必是，或者更准确地说，不总是比较好的办法。对目前有关研究之中一味地寻求 立法对策的倾向，我们还是应该持适度的批判态度。
在本案发展之中另一个值得深思的现象就是，该案在报送检察院批捕之前，公安机关 曾向检察院非正式地咨询过意见，在得到似乎是可以的情况下正式报批逮捕，但恰好是 在正式的报批程序上被答复不批准。对被害人进一步的公权侵害行为之所以发展到检察 院的环节上被遏止住，在我看来，不完全是公共媒体的压力，(我丝毫不想贬低公共媒 体的作用，相反，我对本案中公共媒体的出色表现喝彩不已)，很大程度上是因为检察 院与公安机关之间的相对独立、互不隶属。因为在案发之初，已经引起公共媒体的关注 ，但是，舆论监督并没能阻止公安机关在内部将原本的治安案件(“查黄源”)转移到刑 事案件(“涉嫌妨碍公务”)之上。这个事实促使我们必须从更加宏观的视角，从权力结 构与行政体制之中去思考合理的行政裁量控制机制。
警察权的二元结构(县级以上的公安机关都同时兼具治安管理和刑事侦查两种职能)或 许不是我国所独有，但是，滥用这样的结构，上下其手，左右逢源，规避行政诉讼，挟 嫌报复当事人，却在我国的实际运行当中时有发生。本案之中之所以始终没有发生行政 复议，尤其是行政诉讼的问题，或许很可能就是因为本案较快地转到了刑事问题上，使 本来应该可以寻求的司法审查落空了。(而司法审查，在我看来，恰好是对行政裁量最 为有效的一个控制路径。因为本案没有引发这方面的问题，所以，我也就不展开论述) 。所以，从警察权之组织结构中，从公安体制改革上去寻找有效控制滥用行政裁量的途 径，建立相对独立、职责分明的二元结构，制止同一个案件在上述二元结构之间较为随 意地转移，尽可能地发挥司法审查的制度效应，应该是一个很有价值、能够取得预期成 效的努力方向。
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