何家弘：各位网友，大家好，我今天专门来向大家学习。希望大家不吝赐教。

        王琳：为什么我国的警察不作为证人出庭？

        何家弘：我们从国外的影视作品中知道，西方国家负责侦破该案的警察不但要出庭作证，而且多数还要接受辩方律师的百般诘问。而在我国，正如大家所周知的那样，警察在破获一起刑案之后，将材料移交给检察机关起诉部门，他们的这个案子就算是“侦结”了。这与国外存在着明显的差别。

         王琳:　请问正由两个班子分别起草着的我国《证据法》会对警察作证作出规定吗？如果答案是肯定的，那么该如何规定呢。

        何家弘：这个问题实际上涉及到我国证据改革中一个核心的问题，就是证人出庭作证的问题。警察如果了解与案件有关的事实情况，从法理上讲，他也应该出庭作证。但是在我国的司法实践中，包括警察在内的各种证人，一般都不出庭。原因当然是多方面的，一般来说，任何人都不愿意出庭，因为在法庭上你要接受对方律师的盘问，有可能处于一种尴尬或者难堪的境地。如果我是警察，我也不愿意出庭，还是提供一份书面证言比较简单。另外，从检察官来说，许多人可能也不愿意让证人出庭。多年来，我国的审判实际上是以书面证言为中心的，这也是在实践中证人一般不出庭的原因之一。但是从证据制度改革来说，我们应该强调证人出庭作证，包括警察。如果证据法出台的话，我个人的观点应该规定证人出庭作证是一般原则，只有在法律许可的情况下，证人才可以不出庭作证。

 　   王琳：证人拒绝作证权如何规定？

　　在西方国家，一般都规定了特殊情形下证人也拥有拒绝作证特权，主要是在律师和当事人之间、医生和病人之间等。《证据法》是否会对这些情况做出明确规定。

        夫妻之间也应该有拒绝作证权，但夫妻间情况要比前述两种情况复杂得多，比如在家庭犯罪中（诸如妻子虐待小孩），如果赋予夫妻之间的拒绝作证权，会给案件带来致命的障碍。对此，我国的证据立法又该如何应对。

         何家弘：证人拒绝作证，就是证人证言特免权的问题，包括夫妻之间、医生病人之间、律师与当事人之间等等。我认为，我们在制定证据法的时候，应该适当地肯定证人的证言特免权，但是也不能把英美法系的规定统统照搬过来。我们既要肯定夫妻等关系的社会价值，也要考虑实现司法公正的价值要求。

           大李：被指控者没有义务证明自已无罪。然而，如果刑事被告人当庭指称其在侦查中被检警刑讯，那么，受其指控的检警侦查人员是否有义务证明在侦查中没有刑讯？

        如果指证的事实不存在（即侦查人员不存在刑讯逼供情况），被告人为逃避审判而无理翻供，将以其受到所谓的刑讯逼供为由，诬指侦查中存在不法取证行为，则被指控的一方（即侦查人员）如何证明不存在的事实？

        我国及他国刑事证据法上如何处理这个问题的？

         何家弘：这首先是一个价值取向的问题，即我们把打击犯罪还是把保护犯罪嫌疑人或被告人的权利放在首位，或者如何保持二者平衡的问题。鉴于现在刑讯逼供是司法实践中一个严重的问题，也是社会上反响很强烈的问题，而且在司法实践中，认定刑讯逼供的事实往往很难，所以，我建议在案件中，实行举证责任倒置，即由被指控有刑讯逼供行为的侦查人员承担证明自己没有刑讯的举证责任。这似乎对侦查人员有些不公，或者说过于苛刻，但是从长远来看，是利大于弊的。

         刘旭霞：请问何老师：为什么对沉默权制度的建立有不同意见？

         您认为中国不具有建立沉默权制度的土壤吗？还是仅仅从有利于侦察的角度？

　　如果不建立沉默权制度，对于在刑事案件的侦察活动中，侦察机关不去收集其他的证据，而是把主要精力放在录犯罪嫌疑人的口供上的做法怎么评价？

  　　何家弘：我认为，中国的法律已经初步确立了审判沉默权制度，当然还需要进一步完善。但是我不同意在中国建立象美国米兰达告知规则那种审讯沉默权制度。

 　     原木求愚：痴醒斋主请了，久仰大名，斋上一向可好？读您的书，感到在证据制度中您在刑事侦查领域颇多建树，但不知您如何看待它在我国审判领域中所发挥的作用？

         何家弘：原木求愚，你好。似乎你的网名和我有相似之处，也许是对生活有相似的感悟。

          就中国的审判而言，证据制度还没有发挥它应有的作用，希望我们共同努力，让证据也一痴一醒。

          一二：请问何老师：一审当事人因不举证而败诉，二审他却举出了证据，二审将案件发回重审或改判有道理吗？

         何家弘：你提的是一个举证时限的问题，你讲的很有道理。目前，我国法律对此还没有明确的规定，这次起草证据法，应该回答这个问题，但是刑事审判和民事审判应该有所区别。

         老行者：律师取证是否应享受豁免？

         《刑法》下律师收集证据十分困难且风险极大，稍不留神就可能让公检法机关以“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨碍作证罪”、“包庇罪”之名让辩护律师身陷囹圄与其当事人作伴。这种状况已经严重影响律师的对刑事案件的辩护，律师只在司法机关所提出的证据上对其法律意义谈辩护意见，不敢轻易举新的证据。何教授对此有何看法？

         何家弘：律师取证确实困难重重，我希望新的证据法能够对律师多一些宽容。但是，有些律师的取证行为也确实不完全符合律师的职业道德。

　　一平：请教何教授，拟定中的证据法会规定强制证人出庭作证吗？实践中几乎没有证人愿意出庭作证，可以规定强制出庭作证吗？

　　何家弘：我认为拟定中的证据法会有强制证人出庭作证的规定，而且应该有具有可操作性的保障措施。不过，强制出庭是一般规则，法律也应规定例外情况。

　　亚西：关于证据的“高度盖然性标准”问题。法官对一宗案件的审理并作出判决，必须“证据确实、充分”。那么，定案所依据的证据应当“确实”到什么程度、“充分”到什么程度，是无法用统一的标准衡量的，故有学者提出法官使用证据的“高度盖然性标准”。

       请问何教授，“高度盖然性标准”确切意思是什么？

       何家弘：证明标准是证据学中一个非常深奥的问题。我们探讨这个问题的前提是承认司法证明认识活动的局限性，即司法人员不能百分之百地查明发生在过去的案件事实，因此，就有证明的概率问题。高度概然性也可以理解为证明的概率达到了法律所要求的标准。究竟如何界定这个概率标准，正是我们证据学研究一个重要的课题。

            亚西：关于“私家侦探”问题。

    　　尽管我国法律对私家侦探的地位、性质、工作范围未作出规定，但我国的私家侦探仍在大陆“遍地开花”。我也为保险公司做法律工作，深切地体会到像国内保险公司这样的企业，确实应当像国外的保险公司一样，必须拥有自己的侦探才不至于受到较大的损害。

 　　请问何教授，您对国内保险公司设立侦探有什么考虑？

 　　何家弘：我更愿意使用“调查员”这个称谓。保险公司可以有自己的调查员，但是他们的行为不能违法，不能侵犯国家专有的“侦查权”。

  　　bthg_gf：行政鉴定在诉讼中的地位问题。

        我读过您的一些文章，很欣赏您的治学和生活态度。我向您请教一个问题：在刑事诉讼中行政机关作为鉴定人的法律地位如何？法庭的审察范围是什么？即对鉴定的合法性审查呢还是可以对合理性一并审查？

          何家弘：在刑事诉讼中，鉴定人的法律地位应该是一样的，法庭对各种鉴定结论都应该进行全面的审查，包括其科学可靠性、合法性和证明价值。

　      王鸿：关于民事证据问题。有时法院和检察院在取证时，如当事人不签字，法院在2个人以上签字就可以作为证据使用。律师呢？律师取证时，如当事人不签字怎么办？该笔录能否作为证据使用或认定？

            何家弘：律师取证当事人不签字，即使可以作为证据，其证明价值也很低，或者说很难保证，因为你这里谈的证据应该是证人证言。

    　source：能谈一下你对毛宁事件的看法吗？

    　何家弘：我并不掌握毛宁事件的第一手证据。该事件确实涉及到一些证据问题，例如：刑事案件的被害人是否必须向司法机关如实陈述案件事实，以及如作出虚假陈述能否构成伪证罪等。这些话不是针对毛宁而说的。

  　　亚西：证据立法要不要区分“举证责任”和“证明责任”？有人认为：“举证责任”与“证明责任”是不同的概念，一个是用证据来表明或者说明案件事实的责任，一个是就案件事实举出或者提供证据的责任，二者之间的区别是显而易见的。

       请问何教授，我国民事证据立法将来会不会将这两个概念区分开规定？

        何家弘：考虑到人们在司法实践中使用的习惯，我宁愿把“举证责任”和“证明责任”留作学理上的划分。

           一二：现在为一个证据的真伪经常要委托多家鉴定部门鉴定，而结果又往往不同，我认为这方面缺少规则，以致目前这方面相当混乱，您认为应当在程序法中有所规定吗？

   　　何家弘：司法鉴定缺少规则，很混乱，是当前我国司法实践中一个不争的事实。解决这个问题，涉及方方面面，绝非三言两语所能谈清。我的基本想法是首先给鉴定结论“降格”，就是一种普通的证据，对法官没有预定的证明力。当然，对于鉴定的程序，法律应该有明确的规定。

   　 冷眼观潮：您提出把司法活动的基本原则概括为“以证据为基础，以法律为准绳”，能否具体阐述之？

         何家弘：其实，我这句话概括得并不高明，恐怕也不大受欢迎，但是我想说明一个道理：在法官的眼睛里，没有事实，只有证据。说句极端的话，法官别老想着去看事实，请把目光都聚焦在证据上。

            　　何家弘教授就刑事证据等相关话题与网友交流 精华本(3)

  　　亚西：关于法官的“自由心证”。

           在民事诉讼中，当事人所提供的证据往往相互矛盾，或者当事人所提供的证据模棱两可，一些西方国家的诉讼法往往允许审案法官“自由心证”。譬如，在当事人双方所提供的证据相互矛盾时，法官往往根据当事人的诚实程度、当事人的地位、或者当事人以往有无犯罪记录、有无作过伪证的情形等等作为参考，来判断当事人所提供的证据的真实性或者可靠性，排除另一方证据的真实性或者可靠性。

       请问何教授，我国将来的民事证据立法，是否允许法官在一定的范围内“自由心证”？

           何家弘：对自由心证，不同国家对这个问题有不同的回答。如果一个国家的法官素质都非常高，当然最好给法官以证明的自由。如果法官的素质不太高，就应该用法律对法官的认证行为加以规范。

         我认为，我国的法官认证制度应该是“自由”与“规范”的结合。“规范”主要体现在证据的可采性问题上，“自由”则主要体现在对证据价值的评断上。

           一二：应当提倡证人宣誓制度，有助于法观念的培养，何老师认为呢？

          何家弘：我同意证人宣誓制度。

        有人认为证人宣誓带有宗教迷信色彩，而且不符合中国人的习惯。其实，中国人也挺喜欢宣誓的，而且入党、入团也要宣誓，并没有什么宗教迷信色彩。证人在法庭上宣誓，有助于强化其“实话实说”的心理。

         凌云志：请问何教授，你认为电子证据在刑事案件中应如何认定？应该采用常用的公证的方法亦或其他方法？

        何家弘：电子证据是一个很宽泛的概念。随着科学技术的发展，电子证据肯定会给我们提出越来越多的新问题。对电子证据的认定，需要根据电子证据的种类和具体情况进行审查、判断，以查明其科学可靠性。

           传统的公证方法和电子“公证”方法都是证明其可靠性的方法之一。希望你加强对电子证据的研究，并与你进一步交流。

            原木求愚：学问在书外,问题似乎也在书外。

            学问在书外，何老师醒时可以立说，从容于法理探究，让人仰止；痴时又能著书，作推理小说，尤令人叹服---网上闲人本不必吹捧，但想起读过您的<<黑蝙蝠.白蝙蝠>>，也有了福尔摩斯的兴致------据此书场景可以推知您曾入住"武夷山庄"？想来您一定太喜好那自然风光，才有此作的罢？不知您对文学作品及法学治学两方向有何更长远的打算？

         您与李昌钰大师有无联络？我也很佩服他。

        何家弘：我很喜欢书，也很喜欢生活，我经常想，其实生活就是一本最好的书。你能够推知"武夷山庄"，显然你也有很多书外的学问。我和李昌钰是好友，但相交“淡如水”。