摘 要： 证人出庭作证是指具备证人资格的人在法院开庭审理的过程中，出席法庭，当庭陈述和回答本人知道的案件事实。它是当今世界各国普遍规定证人的主要义务之一，是现代刑事制度的基本要求，是保证司法公正的基本措施。但在我国，证人出庭作证制度在司法实践中远未得到落实，证人出庭率普遍偏低、书面证言盛行，严重影响了我国依法治国的进程。因此，要想改变证人出庭作证难的现状，必须对此问题加深认识、加强研究，积极探索和寻求有效的应对策略，其中包括立法的完善，司法的规范和落实以及对普通公民的法制教育之加强。本文试从证人出庭作证的意义、证人出庭作证的现状、证人出庭作证难的原因、证人不出庭作证的危害以及如何切实保证证人出庭作证的应对措施等方面进行探讨。

    关键词： 证人出庭作证； 现状； 危害； 原因； 应对措施

    前 言

    当前我国正步入一个前所未有的历史发展新阶段，伴随着社会主义市场经济的迅猛发展和逐步深化，人们对民主与法治的追求日益强烈。尤其是近年来，民主化与法治化逐渐成为中国政治生活的主题。从国际大环境上看，全球化的趋势锐不可挡，“经济的全球化一方面培育出共同的市场规则，另一方面也带动政治生活、文化生活包括法律文化的全球化趋势。”⑴与此同时，国际范围内的人权斗争日趋激烈，对于“人权、自由、公开、平等、竞争”全球正投以前所未有的目光予以关注。顺应时代发展的需求，“一种能够保证公正的资源分配的新型权力结构----民主的法治体系正逐步建立。”⑵我国1998年宪法修正案正式确立了“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略，为推进我国社会主义民主、法制建设，完善我国司法体制，提出了新的纲领和目标。而社会主义市场经济的发展则培育了公众的权利观念，并由此对司法公正提出了更高的要求。在刑事诉讼领域，1996年修改的刑事诉讼法以公正审判为核心，以诉讼中的人权保障为主题，对我国的刑事审判方式进行了重大的改革。该法的颁布，引发了一场体现诉讼制度发展基本方向的重大改革。舆论普遍认为，重新修订的刑事诉讼法的实施，标志着我国刑事诉讼制度开始步入民主化、科学化的轨道，它是我过刑事法制建设史上一座新的里程碑。我们在为刑事诉讼领域内的这一重大变革欢欣鼓舞的同时，也应当清醒地看到，这部被绝大多数专家、学者认为具有适度超前性的程序法，尽管对我国的刑事诉讼制度进行了相当大的改革和完善，但其依然存在诸多不足，有待立法者和司法实践者的进一步研究和探讨。中国政法大学法学博士锁正杰在他的博士毕业论文《刑事程序的法哲学要义》中写到“一项完整和独立的刑事程序规则由实体性规则和实施性规则构成。所谓实体性规则，是指规定在什么条件下进行什么诉讼行为的规则，它的基本结构是‘如果甲，那么乙，否则丙’；所谓实施性规则，是指规定如何实现试题性规则的内容的规则，它的基本结构是‘谁来做，怎么做’。”我国刑事诉讼法第47条、第48条尽管规定了证人出庭作证的义务，但无论在实体性规则上，还是实施性规则上，都存在严重的缺陷。本文笔者就刑事诉讼中证人出庭作证这一问题做粗浅的论述，权当抛砖引玉。望全社会热衷于中国民主、法治建设者能积极关注、探讨、解决刑事诉讼实践中存在的问题，共同见证我国刑事诉讼领域的改革进程。

    所谓刑事证人是指凡是知道刑事案件情况，并能辨别是非，正确表达意志的人。而证人出庭作证是指具备证人资格的人在法院开庭审理的过程中，出席法庭，当庭陈述和回答本人知道的案件事实。它是当今世界各国普遍规定证人的主要义务之一，是现代刑事制度的基本要求，是保证司法公正的基本措施。联合国公民权利和政治权利国际公约相关规定，要求所有的证人必修出庭作证，同时要求，凡是出庭的证人必须接受控辩双方的质证和讯问。在我国，目前已经用基本法的形式规定了证人应当出庭作证。我国刑事诉讼法第48条第1款规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。第47条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人被告人双方询问质证，听取证人证言，并且经过查实以后，才能作为定案根据。修订后的《中华人民共和国刑事诉讼法》充分肯定了直接、言词原则，引入了控辩方式的庭审方式，要求有理讲在法庭，有证举在法庭，事实查清在法庭，是非辨明在法庭，罪责确定在法庭，裁判公开在法庭。它是我国刑事审判方式的重要内容。因此，证人出庭作证在案件审判环节上的作用就显得尤为重要。但是由于我国在现行立法上对证人出庭作证规范的缺乏，司法机关对证人出庭作证的认识不到位、执行不严格，加之我国公民自身法律意识淡薄、传统观念影响深远、证人害怕打击报复等一系列因素的影响，目前在我国司法实践中证人出庭作证很少，在某些法院甚至一年连一个案件证人出庭作证都没有。因此，要想改变证人出庭作证难的现状，必须对此问题加深认识、加强研究，积极探索和寻求有效的应对策略，其中包括立法的完善，司法的规范和落实以及对普通公民的法制教育之加强。以此达到标本兼治，从而促进我国刑事审判方式改革目标的实现，切实将惩罚犯罪同保护被告人合法权利结合起来。

    一、证人出庭作证的现状、特点

    众所周知，刑事证人出庭作证是在新的审判方式中健全刑事证据制度，全面查清案件事实，提高庭审质量的重要环节。那么，从大的范围来看，目前世界各国法院就证人证言真实性、客观性和关联性的判别通常有两种模式。大陆法系国家主要依靠法官依照其职权对证人的询问，并结合证人与当事人的关系、品格、法庭上的举证等外界因素，从而做出该证言对案件事实认定是否具有证据力。其中，多数情况下证人证言只对认定案件事实起辅助作用，必须结合其他证据方法才能最终形成对案件事实认定的内心确信。在大陆法系国家传统审判方式中的作证又主要采取三种方式：一是证人提供书面证言，二是由法官对证人进行庭下调查，三是证人出庭作证。而通常的情况下以前两种为主，证人出庭作证为辅。另一种是英美法系国家，其主要依靠当事人对证人的询问模式，这种模式并不像大陆法系那样采取消极的方式回避证人制度本身所固有的缺陷，而是将它的内在缺陷暴露在当事人对证人的主询问，特别是反询问之中。其主要通过充分发挥当事人采用各种质疑方式的积极性和主动性，使证人因其品格、利害关系、固有偏见、智利状况、社会经验等对证言的不当影响直接暴露于法庭，从而对有关事实了解产生令人折服印象，使证言的证据力直接外观化，有利于营造一种公正司法的环境气氛。由此看来，英美法系的这种模式更能发挥证人制度的优势，某些方面应当为我国所借鉴。作为大陆法系国家之一的我国尽管在96年修订的刑事诉讼法对传统的审判方式进行了重大的改革，在充分肯定了直接、言词原则的基础上，引入了控辩方式的审判方式，证人出庭作证的重要作用日益为学界和实务界所重视。但是，由于诸多因素的影响，在刑事司法实践中证人不出庭作证现象相当普遍，一直是困扰刑事司法和法律监督有效进行的至今未有彻底破解之法的难题。且看几组数据：据一分调查报告统计，自刑事诉讼法修订以来，长春市二道河子区人民检察院1997年共起诉刑事案件185件共258人，其中证人出庭作证的仅8件，占4.2%。1998年该区共起诉刑事案件197件227人，有证人粗听作证的仅有11件，约占5%⑶；华东某市的中级人民法院对对其1998年审理的刑事案件中进行统计发现，在所有提供过证言的证人中出庭作证的仅占1.5%⑷；温州市泰顺县人民法院1998----2003年刑事案件证人出庭作证情况⑸见下表：

    温州市泰顺县人民法院1998----2003年刑事案件证人出庭作证情况一览表

    年度 1998年 1999年 2000年 2001年 2002年 2003年

    应出庭人数 139 181 224 168 179 183

    已通知出庭作证人数 29 31 27 15 9 11

    实际到庭作证人数 6 5 9 3 2 2

    证人出庭率 4.3% 2.7% 4% 1.7% 1.1% 1%

    观察以上数据不难发现，近年来刑事证人不出庭作证现象相当普遍，出庭率普遍在1%--5%徘徊。这其中，在大案、要案的审理中被告人、证人、鉴定人的出庭比例略高一点，而一般案件的审理中除应出庭的被害人一般能出庭陈述外，该出庭的证人不出庭是普遍现象。有些涉及数个证人证言的案件，竟无一人出庭。尤其是涉黑、涉恶案件，其实际出庭证人就更寥寥无几了。庭审过程中对证人证言、鉴定结论的审查通常是宣读卷内的笔录，而且，多数宣读是节录式的宣读，有时甚至连这种简约的宣读也省略了。这样做就导致法庭审理走过场，控辩双方难以充分质证，严重影响了我国司法公正，阻碍了我国民主法治建设的步伐。

    二、证人不出庭作证的危害

    ㈠、证人不出庭作证影响审判公正，不利于人权保障。近年来全球范围内的人权斗争相当激烈，人们对人权保障的呼声也一浪高过一浪。刑事诉讼的最终结果是裁判公正。公正的审判是世界各国公认的国际标准。著名的刑事诉讼学专家樊崇义先生指出：“刑事诉讼中的公正审判是诉讼人权保障的最高目标。”⑥对此笔者深表赞同。因为，审理和判决是刑事诉讼过程中的最终结果，尤其是判决是否公正直接关系到刑事被告人、被害人的切身利益，关系到被告人的人身自由和安全。长期以来我国深内受封建专制思想影响，在司法审判方面，纠问主义的审判模式根深蒂固。在党和国家的法律观方面，一元化国家主义倾向明显。尽管自党的十五大把“依法治国”确定为治国策略以来，党和国家的法律观已开始向多元化社会主义转变，开始强调法的社会性，确立了人权保障原则。但由于我国传统法律文化中缺少对个人的自主地位和独立价值的重视，国家本位的价值观根深蒂固。在刑事诉讼领域里，特别是执法环节中，重国家轻个人、重打击轻保护、重控告轻辩护、重实体轻程序表现得相当明显。为加强对刑事被告人的人权保障，我国目前已经建立了以被告人的辩护权为核心的刑事辩护制度。96年新修改的刑事诉讼法进一步扩大了指定辩护，还首次确立了刑事法律援助制度。但就刑事审判案件审判公正和人权保障中起关键性作用的证人出庭作证问题，在立法上规定得相当不完备，在司法实践操作中很不为司法人员所重视。结果导致这一关键性因素难以发挥其应有的作用。由于刑事证人的不出庭作证，造成无法对证人证言进行当庭质证，影响了法官在法庭审理总对该证据的认证，进而直接影响到裁判效果。单纯地就被告人而言，被告人丧失了质问对自己证人证言的权利，这对于被告人更是十分不利、不公平的。联合国通过的我国政府签署的《公民权利和政治权利国际公约》第80条第3款明文规定：“任何刑事被告，在法庭上有权在同等条件下询问对他不利和有利的证人。证人不出庭作证，被告人质询权这种基本的诉讼权利就无从谈起。其严重影响了审判的公正性，不利与刑事当事人尤其刑事被告人的人权保障。”

    ㈡、证人不出庭作证使得控辩式诉讼流于形式，严重影响法院庭审功能的发挥，影响法院审判方式改革的顺利进行。新修订的刑事诉讼法的改革的一大重点是审判方式的改革，而证人出庭作证是原来“纠问式”转为“控辩式”审判方式的必然要求。原“纠问式”审判方式是在法官经审查认为事实清楚，证据充分，可以定罪的前提下，才决定开庭审理的。证据的包揽通常是由法庭包揽。控辩双方仅仅是对一些量刑情节发表一些看法。而新修订的刑事诉讼法确立的控辩式庭审模式,主张有理讲在法庭，有证举在法庭，事实查清在法庭，是非辨明在法庭，罪责确定在法庭，裁判公开在法庭。因此，对于证人能否到庭作证并接受控辩双方的质证关系重大。我国庭审制度改革的要点之一就是把控辩双方对抗的积极性调动起来，并为双方的对抗性提供制度上的保障和具体操作规范，然后才能实现法官居中做出公正裁判。新刑事诉讼法中明确了谁指控谁举证的原则，改变了传统庭审模式中法官收集证据的职权，明确了法官在整个庭审过程中的被动性、消极性、中立性，加强了控辩双方的主动性、积极性和对抗性。法官的心证过程是在控辩双方之间互相争辩的客观基础上，没有争辩，没有对抗，是非曲直就难以判明。证人如果不出庭作证，控辩双方的争辩就缺少证据支撑，容易导致控辩双方的争辩陷入胡搅蛮缠的境地。证人不出庭作证，法官的听案、审案、断案就只能建立在书面证言的基础上，使得庭审中心主义变为庭后中心主义，法官断案依赖庭下阅卷。这样势必使得新的庭审走过场，流于形式，使得法院审判方式改革彻底失败。

    ㈢、证人不出庭作证在司法实践中容易导致“书证中心主义”的不良后果。在司法实践中，证人 普遍不出庭作证，取而代之以书面证言的现象相当普遍。所谓书面证言是指证人将陈述的意思用文字的形式来表现的证言。它是一种有意识的作证活动，是证人根据自己的意愿或询问人的要求，在作证意识支配下，将自己的陈述意识见诸文字。所以书面证言的内容取决于作证的动机和陈述意思。在不良动机的支配下的书面证言自然与客观事实有出入，甚至相反。“影响证人书写方式正确表达的陈述的因素主要取决于书写能力、理解能力、书写环境；、书写时的心理状态、书写态度”⑺可见其中任何一因素发挥作用，该书面证言的可靠性就值得商讨。另外，从书面证言的制作过程来看，往往缺少宣誓、保证、申明法律责任这类的茶馆宁静设施。尽管笔录制作者会向陈述者申明作伪证的法律责任，但陈述通常是很随意的也缺少严肃性。书面证言排除了反询问的可能性，使得该证据嫩仪被交叉询问所检验，真实性得不到保障。由于证人不出庭作证，使得书面证言得以盛行，法庭对证人证言的证据调查仅限于摘录和宣读控诉方的卷宗所记载的笔录。长此以往，会导致司法人员对证人出庭作证概念的淡化，无形中助长了“书证中心主义”。

    ㈣、证人不出庭作证不利于全面查清案件的事实，揭露案件真实。证人因为其与被害人和被告人无直接的利害关系，其陈述更具有客观性。因此，保证证人出庭作证，并确保证人在庭审过程中客观陈述案件事实经过和接受公诉人、被害人和被告人双方以近辩护人的询问对于彻底查请案件事实至关重要。法官正确的审理和判决一桩案件的基本前提之一是对案件事实的准确把握。但要准确地查清一个过去发生地事实又谈何容易。控辩双方（或当事人双方）各执一词，真假难辨。而真实场景又无法再次重演，因此，证人证言和一些与案件本身有关联的物证自然成了法官做出判断的基本依据。但由于一些主客观因素的影响，在书面证言中证人出于利诱、人情或威胁而作伪证，某些执法人员暴力取证，某些证人由于事过境迁而记忆模糊等等现象的可能性均无法完全排除。作为握有判断一个人是否构成侵权或犯罪的最终裁判权的法官，必须在这些扑朔迷离的证据中设法去伪存真。因此，必须确保证人出庭作证，使证人在庭审过程中接受控辩双方的交叉问讯之后，有利于发现证人作证不实的问题。加之通常情况下证人出庭作证有利于排除合理怀疑，能使其他证据得到相互印证和补强。因此，只有证人出庭作证，其证言的真实性才能得到保证，案件的事实真相的揭露才能得到保证。

    三、作证难现象原因剖析

    ㈠、立法上的冲突。我国《刑事诉讼法》第47条在要求证人出庭作证的同时，又在刑事诉讼法中规定，允许在法庭上宣读未到庭证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论。而且法律规定这些不到庭的证人书面证言、鉴定结论可以被认定是案件证据。显然这两者有冲突。其次，目前我国法律（高院刑诉法释第141条）所规定的经过批准法定可以不出庭作证的证人范围划定的第4项“其他原因的”规定得不严密、弹性过大。第三，我国法律没有明确规定证人出庭作证的证言效力大于书面证言。当然，对于书面证言的效力问题，不能简单地认定为无效证据或有效证据，而应当视具体情由法官定夺。然而事实上我国现有立法关于对必须出庭作证的排除事由规定得不明确，如上文提到的高院刑事诉讼法释第141条。这就使得书面证言的证据效力问题陷入两难境地。但就一般而言，无论证人是否有正当理由，但未到庭作证未免对法官就其书面证言进行认定带来困惑。因为法官毕竟是在没有接触证人并由相对方当事人当听对其进行质证的情况下进行审查判断的。因此，这些情节本身无疑会对法官采纳这种证言带来消极的影响。在这种立法冲突带中，目前我国法院的普遍做法是承认书面证言的证据效力。不可否认的是，立法在这样一个基本问题上的冲突是导致我国当前刑事证人出庭率严重偏低的主因。

    ㈡、证人保护制度不完善，使得证人不愿和不敢出庭作证。尽管我国刑事诉讼法第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”刑法第308条也规定了“打击报复证人罪” 尽管这些原则性、概括性的规定，解决了司法实践中的迫切需要，使追究妨害证人出庭作证、迫害证人的违法犯罪行为等诉讼活动有法可依、有章可循；但却因相关规定的粗略、不配套、不完善、可操作性不强等原因，使这些追究在进行中出现了随意、省略、失控的现象。加之，这些个条款只是对证人在遭到不法威胁或侵害之后采取的补救措施，立法和司法上缺少对防范证人遭受非法侵害的预防性安全保护的规定。另外，法律没有明确规定证人保护过程中的职责分工，经常出现公、检、法三机关相互推委、扯皮现象。而且我国目前也缺乏对证人保护不利的责任追究制度。由此而导致的证人遭报复现象屡屡发生这些都使得绝大多数证人“望庭却步”。

    ㈢、证人权利与义务不协调，证人权利得不到很好的保障。由于我国一直倡导“集体主义”思想，在这种思潮之下，证人出庭作证是他应对国家无条件履行的一种义务，因此，即使个人利益受到一定的损失，也是其分内之事，因为刑事诉讼的目的是为了打击犯罪，保护国家和集体的利益，个人利益应当服从集体利益。每个公民都应该自觉同犯罪行为作斗争，应当自觉出庭作证而不索取任何回报。我国一直以来都没有对证人应出庭作证而遭到的损失进行补偿的规定。这就使得我国现行立法中关于证人权利和义务的规定出现不协调的现象，从而使得证人的权利难以得到保障。例如我国一直以来都没有对证人应出庭作证而遭到的损失进行补偿的规定。证人出庭作证，在经济上会受到一定的损失如交通费、住宿费、误工费等。证人因其与刑事案件并无直接利害关系，故若让其承担因出庭作证而产生的经济损失，显然不妥。而我国现行立法并没有明确性的证人补偿规定，证人出庭作证除了应当承担安全隐患、心理压力的因素外还得承担因出庭作证而产生的“不必要的支出”。这是导致绝大多数证人不出庭的重要原因。加之我国是一个农业大国，由于历史和现实的原因，我国普通民众的生活水平同比西方发达国家差距甚远，局部地区尚未解决温饱问题。试想一个连温饱都成问题的老百姓会愿意倒贴钱去出庭作证尽一个普通公民的作证义务。

    ㈣立法上缺少对证人拒证法律责任的规定。我国刑事诉讼法第第四十八条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”但没有规定具备证人资格的人无正理由而拒绝出庭作证（包括重大刑事案件的关键证人）的强制措施，因此，实质上这是一个原则性的规定不具有操作性和可维持性保障。“立法上规定证人有出庭作证的义务似成一具空文。”⑻在当前证人出庭作证率普遍偏低、公民法制意识普遍不高的情况下，法律再没有明文规定对无正当理由拒不出庭作证的证人的制裁措施，那么，证人就更有理由拒证。保证证人出庭作证只能是一句响亮的空话。

    ㈤司法人员对证人出庭作证的重要意义认识不深刻，囿于传统的审判方式。由于长期以来受大陆法系“纠问式”庭审模式的影响，一直以来司法人员都是“重犯罪分子的刑事惩罚、轻犯罪分子的权利保护”，对证人出庭作证的重要意义和现实必要性认识相当肤浅。在整个刑事案件的审判中，公诉方面对案件多、任务重的显现实状况，为了降低工作强度和诉讼费用、提高“工作效率”，必然不支持证人出庭作证，个别地方甚至出现打击证人出庭作证的违法行为，以减少麻烦。而证人出庭作证，接受当庭质证，法官势必需要具备较高职业水准，在庭审过程中也比较“累”，为了“更快捷的完成审判”法院一般不会可以主张证人出庭作证。

    ㈥公民作证意识不强，法律观念淡薄。我国公民由于深受几千年儒家思想的影响，传统法律观根深蒂固。“贱讼”、“耻讼”等儒家落后的观念至今流毒甚深。加之一直以来儒家讲求的“中庸之道”、“仁义”、“和为贵”、“礼”等思想的时代沿传，使得证人不但不愿意出庭作证，甚至出现避之不及的现象。另一方面，尽管全国性的大型普法教育虽声势浩大，但我国公民的法制教育还十分欠缺。总体上，我国公民的法制观念还很淡薄，作证意识不强。

    四、证人出庭作证难应对措施

    ㈠、法上进一步明确证人资格和出庭作证义务，严格限制证人可不出庭作证的法定情形。我国刑事诉讼法第四十八条规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人我国刑事诉讼法第47条规定：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。这两个条款以法条的形式明确了证人资格和出庭作证的义务。最高人民法院刑事诉讼法司法解释第141条还岁对于证人不出庭作证的法定情形作了规定：1、未成年；2、庭审期间身患严重疾病或行动极为不便的；3、其证言对案件的审判不起直接决定作用；4、有其他原因的。可以肯定最高人民法院试图通过次条款来规范和限制证人出庭作证情况。但仔细研究，不难看出此条款疏漏众多，不便于实际操作。首先，笔者认为我国刑事法对证人出庭作证行的法律属性上，应在坚持义务与权利双重标准的前提下，要着重强调义务优先的原则。这是由于证人作证首先是向国家所承担的法定义务（给向国家承担公法意义上的义务，以及这种特殊行为的被动性和这种特定主体的不可选择性、不可替代性，是保障程序正当、司法公正所决定的 。因此针对我国目前立法上对证人的资格和义务规范不清，应当进一步加以明晰。在这方面笔者主张采用这样的界定：“凡亲身感知案件事实，能够辨别是非和正确表达，与案件无法律上利害关系的人，都有到场作证的义务，法律另有规定的除外。”⑼参考有关证人资格的法律规定，目前国外存在这宽泛和严格两种模式，所谓的宽泛模式是指，任何人都具有证人资格，除非法律另有规定，加拿大、澳大利亚、意大利、日本和我国香港特别行政区都采用这种模式；所谓严格模式，是指只有具备一定条件的人才能作为证人。通过比较，可以发现实质上两者只是规定的角度和方式不同，对证人资格的限制客观上普遍存在，但严格说更为我国学界和实务界所接受。另外这种界定采取了证人作证的原则性观点，首先确立了证人的义务。这就意味着凡具有证人资格的人都可以被强制作证，除非法律 另有规定。另外，还有利于克服目前我国证人作证义务与出庭分离的缺陷。其次，对于未成年人不能出庭作证，笔者表示异议。笔者认为，诚然未成年人由于起身理、心理较成年人而言尚不成熟，但未成年人同样具备感知、记忆、陈述能力。在某些情况下，未成年人对案件事实的陈述更具备客观性。当然对于年龄过于幼小的儿童应当另当别论。参照我国对刑事责任年龄的划分，凡年满14周岁知道刑事案件情况，并能辨别是非，正确表达意志的公民都具备出庭作证的资格和义务。第三，对于“庭审期间身患严重疾病或行动极为不便的”这一特殊情况，笔者认为有待商讨。因为，假如该案件的证人虽身患严重疾病或行动极为不便但其证言对案件事实的认定具有至关重要的作用的，应当允许延期开庭以便重要证人能够出庭作证。最后，对于“其他原因的”这一例外，笔者认为该条款规定得太宽、弹性过大容易使得证人借故拒绝出庭作证，因此有必要进一步对其进行限制。基于上述理由笔者人为，对于可不出庭作证的证人范围可以作如下规定：1、证人已经死亡的；2、证人患有严重疾病但短期内无法治愈的；3、证人患有精神疾病但短期内无法治愈的；4、证人经过查找但无下落的；5、证人在国外短期内无法回国的；6、涉及国家秘密、职务秘密的事项，未经主管机关确认和许可的；7、涉及商业秘密、个人隐私的事项；8、通常情况下不满14周岁的未成年人不具备出庭作证的证人资格；9、法律规定的其他事项

    ㈡、立法上应当明确规定通知证人出庭作证的责任主体，建立证人传唤制度。我国刑事诉讼法规定，公诉人和当事人及代理人、辩护人均有全申请法庭同通知证人到庭作证。同时又规定至迟在开庭前3天将出庭通知书送达证人。但对证人的通知书的送达方式，法律没有明确规定。在司法实践中，仅凭控辩双方向法庭提交的证人姓名、地址，法院很难将正方通知书送达给证人，即便能送达，证人也难以在规定的时间内到庭作证。针对通知证人出庭作证的责任主体的问题。一直以来司法界有不同的看法，这里笔者不必赘言。但笔者认为因为在刑事案件的庭审阶段，法院法官起指挥的作用。在庭审过程中法官处于被动、消极、中立地位，所以应当将其明确为法院的责任。当然，法律也应当同时规定控辩双方均有义务协助法院保证己方证人到庭作证。为了保证证人能到庭，控辩双方应当充分动员己方证人出庭作证同时向法院递交证人的准确的住址和最直接的联系方式（手机、小灵通、电话等）。同时为避免证人在接到法院的出庭通知后有意拒证，笔者主张应当根据我国审判方式改革的实际要求和法理属性对证人出庭的具体方式加以改进和规范。立法上应当明确规定对证人出庭作证采取传票的方式。因为采用传票传唤将产生相应的法律后果，即如果证人无正当理由拒不出庭作证将受到法律的制裁。传票传唤也将意味着证人出庭作证不仅仅是基于一方当事人 证明责任的要求，更重要的是有利于维护法律尊严、维护正常的审判秩序的需要。采用传票传唤证人出庭作证也是目前世界各国或地区的同普遍使用的一种法定方式。

    ㈢、建立和健全证人拒证的法律责任制度。从学理角度讲，刑事证人不出庭作证，将妨碍诉讼公开原则及直接、言词原则的实际贯彻和落实，属于妨害诉讼行为，因此，各国的证据立法或诉讼立法部分都十分重视证人出庭作证制度，且制定了较为完备的强制证人出庭作证的有关法律条文。关于不到庭的法律责任，英美法系国家往往规定以藐视法庭罪进行处罚，例如，英国高等法院的作证传票是用于强迫证人出庭作证的，凡不遵守传唤的证人，及构成藐视法院行为。在英国，藐视法院行为属于准犯罪行为。而大陆法系国家的诉讼法往往规定支付程序延迟的费用、罚款、拘留乃至刑罚的制裁措施。例如，《日本刑事诉讼法》第150条、第151条、第152条规定，证人受到传唤后无正当理由拒绝到场的，可以拘传，裁定处以10万日元以下的罚金或者拘留，责令赔偿因不到场而产生的费用。《德国刑事诉讼法》第51条、第70条和第77条也有类似的规定。由于我国先行法律尚无专门明确针对证人无正当理由不出庭的处罚条款。“试想，如果出庭作证成为一种自愿的行为，一个目睹犯罪的人完全可以不出庭而不受处罚，被告人当然会对那些自愿出庭者怀恨在心，甚至猖狂报复。相反，如果法院采取有效的措施强制每一个证人出庭，如果不出庭---和出庭而作伪证---还要加以罚款，那么证人出庭讲出真相便成为无奈之举，因证言而受到惩罚的被告人或当事人对诚实证人的怨恨也会大大减少。”⑽那么究竟该怎么建立证人出庭作证的强制机制呢？有同志认为对于法院通知出庭作证的证人无正当理由不到庭作证的，将会对法庭的举证、质证、认证以及审判效果产生直接的影响，可以认定为是一种严重扰乱法庭秩序的行为。按照该条款的规定的“严重情形”加以处罚。对此笔者并不赞同。笔者以为，证人不出庭作证只是一种“藐视法庭”的行为并非严重扰乱法庭秩序的行为。两者在行为后果的严重性上是有区别的。对于已通知（传唤）应当到庭而无正当理由拒不到庭作证的证人可以对其处以警告、罚款、拘留等强制措施。对于在法院开庭之前明确表示拒绝作证的证人法院可以对其进行警告并责令其在规定的时间必须到庭作证。对于教育后依旧拒绝出庭作证的法院可依据具体情况处以2000元以下的罚款或15以下的拘留，并责令其承担承担由于其不出庭作证而造成的损失。如果有证据表明证人的出庭证言对于查明重大案件至关重要，人民法院有权强制证人到庭。证人到庭后仍拒绝作证的可以对其处以2000元以下的罚款和2个月以下的暂时羁押。

    ㈣、建立和完善证人保护制度。在前面笔者已述及在认定证人出庭作证的法律属性上，应在坚持义务与权利的双重标准的前提下，着重强调义务优先。但从我国现实审判时间来看，如果一味地强调证人有作证的义务而置作为社会存在基础的情感理念、伦理理念、事理常伦、敬业操守于不顾，难免会被事物的极端利害所驱使，反而使维系社会所尊崇的亲情信赖和伦理操节与对法律的遵守处于相互矛盾的两难境地。对此，笔者以为我们还应当注意到，证人向国家所承担的法定义务是以国家采用包括公权在内的各种手段和方式来保障其权利或权益不受损害为前提。因此，这种义务的承担与权益的保障是不可分割的。正如英国著名大法官丹宁勋爵指出的那样，法庭是按立法上的要求传唤证人出庭作证，但同时法庭必须负有保护证人免受因作证而遭受到他人报复的责任。因为证人为履行作证义务而付出了代价，这同时是法律以及执行法律的审判机构所应当负担的神圣职责。⑾证人出庭作证是法庭查明案件事实的重要手段。司法实践中，大部分刑事证人不愿或不敢出庭作证主要还是处于证人自身及其近亲属的安全考虑。而我国现行法有关证人安全保护方面的立法是分散式的，具体条款是《刑事诉讼法》第49条、《刑法》第307条何308条、《治安管理处罚条例》第6条第10项、《民事诉讼法》第101条第2项、《行政诉讼法》第49条第2项。这种立法模式相比美国1984年制定的《证人安全改革法》、加拿大《证人保护法》、我国香港特别行政区《证人保护条例》以及我国台湾地区2001年颁布的《证人保护法》这样的集中立法模式缺陷是明显的。因此针对证人保护这样一个涉及社会各方面的法律制度，有必要以单行立法模式加以制定。从而明确证人保护的条件、证人保护中有关机构的责任和有关人员的职权、被保护人的责任、保护的开始和撤消条件等。但在目前条件下笔者认为：首先、应当明确公、检、法三机关在证人保护方面的职责分工，明确证人在检察院或法院作证阶段的安全由检察院或法院负责，其他阶段统一由公安机关负责证人的保护。其次、为了保障证人及其近亲属的安全，保障证人的权益不受侵害，除了对任何基于证人及其近亲属打击报复、侵害其人身及财产权益的行为予以严厉制裁外，更应当侧重于保证证人及近亲属的人身、财产权益所面临的现实危险时的保障措施和手段，以便防范于未然，消除可能来自于社会上一切可能施加于证人的威胁，以强化证人的安全感觉，切实消除证人如实作证而可能给其带来的不利影响。具体而言，证人的保护应当包括事前保护和事后保护两个方面。所谓事前保护主要指为证人保密、使证人的姓名、住址等涉及证人安全的信息不公开，及时发现和排除威胁到证人安全的一切危害行为或为避免不法侵害所采取的必要的防范措施。事后保护主要是建立对证人保护不力或泄露证人相关信息从而造成证人利益受损害的责任追究制度。第三、有必要设置强有力的证人权利及权益救助体系。在这方面笔者倾向于武鼎之先生的观点“法治环境的优劣、社会各界的支持与否，关系着证人权利能否真正得到保障。因此，需要设立有关的社会救助体系，比如，需要证人所在单位大力支持，证人依法履行作证义务；需要一批企业与政府合作向受到保护的证人提供工作岗位；需要律师积极为证人提供法律帮助，根据法律援助的安排为证人提供法律咨询，代理证人进行维护证人权利的诉讼；需要有关社会团体为证人提供义务服务，支持、帮助证人依法作证；需要社会舆论抨击侵害证人权利的不法行为，倡导依法作证道德风范，鼓励公民积极履行作证义务，坚决维护证人的权利。”⑿；第四、明确证人保护的措施和力度。对于一般威胁只需要对威胁者予以说明教育；对于实施人身伤害 可能性较大的必须采取比较严密的人身保护；对于涉黑、涉恶、涉毒、涉恐案件的证人有必要采取警方隔离的措施，如果有必要甚至可以队证人进行必要的司法整容；第五、保护对象除了证人本人以外还应包括证人的亲属，除了人身安全外还应包括财产安全；第六、对于涉嫌妨害作证，威胁、迫害证人的犯罪行为可参照刑法第306到308条之规定予以制裁；第七、庭审过程中，应当允许证人不公开其身份情况和住址情况。

    ㈤、关于证人补偿方面，目前世界上也有两种立法模式，集中立法模式国家如德国的《证人、鉴定人补偿办法》，但目前世界各国对此以分散立法模式为主，《俄罗斯联邦刑事诉讼法》第106条规定，证人是工人或者职员的，应当保留其工作地点的平均工资；不是工人或者职员的，应当补偿离开业务的报酬。补偿由传唤的公安司法机关支出，标准由部长会议决定。《日本刑事诉讼法》第164条规定，证人可以请求交通费、日津贴费和住宿费。但没有正当理由拒绝宣誓或者拒绝提供证言的，不在此限。笔者认为，我国宜采用分散式立法模式，在刑事诉讼法对此进行完善。笔者认为国家应当拨出专门款项由法院负责支付给证人。具体标准笔者认为厦门思明区人民法院制定的《厦门市思明区人民法院关于证人出庭作证费用补偿和负担的暂行办法》⒀比较有参考价值。笔者认为，证人出庭作证的误工补贴费标准每人每日按上年度该市在岗职工日平均工资计算，交通费按照实际必需的费用计算（一般以最直接到达法院的公交车为主要交通工具），住宿费用按照该市国家机关一般工作人员前往其他经济水平同等城市出差的住宿标准计算。证人应提供相关凭证。此外证人出庭作证补偿费用应当及时支付，笔者以为在庭审结束当天支付较为妥当，若因相关凭证不全或庭审当日相关补偿费用尚无法计算的，可以适当延迟，但不得超过7日。

    ㈥、司法工作人员应当充分认识到证人出庭作证的重要意义，在司法实践中切实保障证人出庭作证。同时加强对普通群众的法制教育，引导广大群众摒弃“讼耻”、“贱讼”的错误观念，强化公民作证意识，鼓励群众敢于揭露犯罪事实，敢于同违法犯罪作斗争。广大群众要大力发扬敢于揭露违法犯罪、勇于同违法犯罪行为做斗争的精神，加强法制学习，努力提高法制意识水平，积极参与我国民主法制建设。

    余论：

    综上所述：笔者认为，保证刑事证人出庭作证有利于贯彻直接、言词原则和公开审判原则；能够更好地保障人权，实现司法公正，促进刑事审判方式改革和公正裁判；有助于全面核实证据，查清案件事实，增强法官、检察官的责任心，提高司法水平；更有利于提高人民群众同犯罪行为作斗争的积极性、震慑犯罪分子。因此，为更好地实现我国刑事庭审制度的改革，实现司法公正和司法实践中的人权保障，切实将惩罚犯罪同保护人民的宗旨结合起来，必须加强对证人出庭作证问题的认识，改变传统落后的法律观念，进一步明确证人出庭作证人的重要意义，加强立法，严格司法。此外，需要广大公民的积极配合和广大法制工作者的不懈努力和辛勤工作。诚如刑事诉讼法学专家樊崇义教授所言“这种转变要经历一个漫长的痛苦的磨合期，要有一个认识的过程、实践的过程，要有一个从不自觉逐步走向自觉的发展过程。” ⒁笔者深信，在学界、实务界和广大民众的共同努力下，刑事诉讼中证人出庭作证难问题必将得到妥善解决，我国的司法改革也必将取得最终的成功。

    作者单位：*南昌大学法学院 **温州市瓯海区人民检察院

    参考文献：

    ⑴樊崇义主编：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》中国人民公安大学出版社 2002年版 P2

    ⑵季卫东著： 《法治秩序的建构》 中国政法大学出版社1999年版 P197

    ⑶《证人出庭作证，难在何处》载1998年8月22日《检察日报》

    ⑷王红旗、张超峰：《证人出庭作证的立法缺憾与应对良策》河南报业网 2003年8月21日

    ⑸资料来源：温州市泰顺县人民法院

    ⑹樊崇义主编：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》中国人民公安大学出版社 2002年版 P30

    ⑺吴中林著：《证人心理学》 四川大学出版社 1987年版 P73、 P76—77

    ⑻江伟主编：《中国证据法草案（建议稿）及立法理由书》中国人民大学出版社 2004年版 P140

    ⑼毕玉谦著：《民事证据原理与实务研究》 人民法院出版社 2003年版 P208

    ⑽贺卫方著：《具体法治》法律出版社 2002年版 P120

    ⑾[英] 丹宁著，李克强等译：《法律的正当程序》 法律出版社1999年版 P26

    ⑿吴鼎之著：《证人拒证，良策何在》，载《人民检察》1999年第三期

    ⒀、《厦门市思明区人民法院关于证人出庭作证费用补偿和负担的暂行办法》2002年10月18日

    ⒁樊崇义主编：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》中国人民公安大学出版社 2002年版 P32