各位检察官大家好，今天能够到浙江来与各位专家一起探讨刑事证据问题，我感到非常荣幸。我叫何家弘，何普通的名字，与我的人一样很容易被人忘记，而且很容易被人家喊错，外国人特别容易喊错，因为HE，经常会被美国人念成MR.HE，但他们发音总是不准，我就跟他们说，发音要发成HER，他们觉得听起来怪怪的，但起码可以让他他们记住。中国人不会有这个问题，可是这个弘字还是经常被人家写错，常写成宏或者洪，在寻呼时要告诉他们名字也挺麻烦。我这次从广州到江门、深圳到杭州，我跟深圳寻呼接待员说弘扬的弘，她不明白，后来别人给我出了个主意，说弘历，这个别人都知道，我告诉小姐说是弘历的弘，小姐说你告诉我红颜色的红不就好了吗，她肯定听成红利了。所以语言还是挺麻烦的。

   今天想谈一下刑事证据制度的改革与完善。开始想简单地介绍一下国内刑事证据立法的研究、起草的情况。还不能算是正式的起草，主要是研究的情况。然后想就刑事证据法里的有关内容谈一些个人的观点，我谈的完全是个人的一些看法，所以也就按照个人的设计和思路，分五个部分：一、刑事证据法的基本原则；二、司法证明的四个环节取证、举证、质证、认证，谈一下取证规则，三举证规则；四质证规则；五认证规则。还会结合对证据的审查判断的方法和证明标准。下面就具体谈一谈刑事证据改革的一些问题。

     一、刑事证据法的原则

    在讨论刑事证据法的问题时，多数学者都认为应该有原则的这一部分，但具体意见不同。我觉得：

    (一)无罪推定原则。这几年讲得几乎是家喻户晓，国内媒体这几年作的贡献也不小。但是我觉得从证据法的角度来讲（因为这还是刑事诉讼的基本原则）主要还是观念上的。因为人们有误解。这两年接触了新闻媒体，有的人讲咱们国家现在在刑事司法活动中，还没有能够坚决地贯彻这一原则，因为我们对这个原则的规定层次还不够高。比如说有人建议说应该写入宪法，还有人指出实践中的所谓一些问题。例如说既然是坚持无罪推定的原则，那么诉讼前就不应该对那些犯罪嫌疑人采取罪犯的待遇。具体说怎么可以拘留、逮捕、关押犯罪嫌疑人？我说这是社会中不了解法律的人对无罪推定原则的一个误解。因为在世界上任何一个采用无罪推定的国家，都在审判之前有对犯罪嫌疑人采取强制措施的做法，这并不违反无罪推定原则，不是说无罪推定了就不能拘留犯罪嫌疑人了，所以无罪推定原则它有自己的一个定位，不能抬得太高。其实无罪推定原则的核心是要解决在刑事诉讼中举证责任的分配问题，当然它体现的是保护被告人、犯罪嫌疑人的人权，但核心内容还是举证责任的分配，当然也包括司法人员在办案中对犯罪嫌疑人是什么样的态度，但不能把它过人地抬高。这是一方面。

    另一方面在司法人员中确实也还存在着执行无罪推定原则不够坚决这样的现象。在审判中人们也已经谈得很多了，我想强调一下就是在刑事诉讼的侦查阶段，也存在着如何来贯彻无罪推定原则。

    去年9月我参加全国法制节目评奖活动，做评委。集中起来看电视，看的节目对我也有启发。河南台有个案子，值得人们思考。三个男青年17、8岁，都住在火车站旁边，被指控轮奸女青年，这是她的姑姑一手炮制出来的假案，这是焦作地区，检察院的同志还是不错的，审查时发现了许多问题，最后总结经验，从侦查人员来看，他也不是想陷害那三个男青年或者说收了别人什么好处，但是就是办案时观念上有一些传统习惯的影响，总觉得有人报案了，说这三人是嫌疑人，他在观念上就觉得这三人是罪犯，所以他去侦查取证的思路都是按对方是罪犯的思路来做的，所以本来应该能发现的问题，例如被害人陈述中的矛盾，姑姑指认的场所等等。开始男青年与女青年确实在铁路边上说过一些话，但姑姑指认时觉得这个地点有小商贩人太多，于是又往前走了三百米，姑姑怎么发现的呢？她说是她在家中看见的，但她家离她指认的地点有个拐弯，是看不见的。所以这是容易发现的漏洞。所以我们在收集证据和初步审查证据时也应该有无罪推定原则。

     （二）证据裁判原则。或者叫证据为本原则。这个证据裁判是从国外引进的一个术语，学者叫证据裁判主义。它的基本内涵就是在诉讼活动中认定案件事实必须以证据为根据。认定任何事实都要以证据为根据。实际上这也是人类在司法证明数千年的历史中总结出的经验。司法证明有特殊性，从认识的角度讲它是一种逆向思维，就是从现在去认定过去或者过去的过去，就是从结果去推断它的原因以及原因的原因。因为对司法人员来讲案件都是发生在过去的，我们的任务就是要怎样去重建过去。如何去重建？如何去认识？谈到这个问题时就经常想到好莱坞的电影《回到未来》，就是可以有个时间隧道，穿过时间隧道就能看500年以前或以后，我想如果真有时间隧道咱们司法人员的工作就简单了，甚至十分钟前、一天前也好。张三有没有杀李四、某人有没有受贿，一看就知道。但是现在这种情况只能存在于科学幻想中，所以只能通过其他的途径去认识过去发生的事件，如何去认识呢？就要通过证据。

    通过证据去查明过去的方法，受人类认识能力的局限，在不同的阶段有不同的特点。第一个阶段是神证阶段。那时人类的认识能力还比较低下，而且对神有原始崇拜，所谓的神誓法、神判法在许多国家都有过存在。后来逐渐转入到以人证为主的时期。当然在神证时期也有人证有内容，但最关键的还是靠神证。到了人证时期，就是司法人员要把神的证明权力从神的手里拿回来，而这个时期在中国存在的时间最长，所以中国有非常强的以人证为主的司法传统，证人证言，当然最重要的是当事人的陈述，在这一时期尤其是被告人的供述就被认为是最重要的证据。即使是包青天也得提取口供，没有口供不能定案。所以就要想方设法拿到口供，而那个时期最好的方法就是刑讯逼供，欧洲国家也是这样，在13－16世纪口供也被认为是证据之王，而刑讯逼供也被认为是合法的方法。但是从16－19世纪，人类逐渐转入到以物证为主的司法证明时期。物证的特点之一就是能够比较客观地反映案件客观真实情况，相对来说被认为比较可靠，美国的麦克·唐宁说过：“在司法证明过程中，很多人都可能说谎，但是唯有物证不说谎。”但是物证不说谎得看怎么理解，物证它不能自己去证明案件事实，在司法活动中的使用，一般还得通过一定人的行为体现出来，往往还需要一定的科学技术手段的帮助。从这一意义上讲，物证可以成为科学证据。它确实要通过科学技术的运用才能把信息披露出来，但是另一方面，运用这个科学技术的人其实也是会说谎的，所以物证不说谎但是鉴定人会说谎。这也是要认识到的问题。

     从19世纪后期开始，人类就进入了以物证为主或者说科学证据为主的时期，那么我们讲的证据为本原则，也应该相应地体现出科学证据的内涵。在咱们现在的司法证据中，恐怕还或多或少地停留在以人证为主的司法证明阶段，虽然咱们的科学技术已经达到能够以物证或科学证据为主的阶段，在科学技术上我们与西方先进国家差距并不太大，当然我们的普及程度不够。但是问题是在实践中我们司法人员缺少运用科学证据的意识或习惯，最突出的是体现在侦查取证阶段。当然科学技术的运用也有它的局限性。重现事实有许多途径，科学技术也有局限性，它毕竟还不能够开辟一个时间隧道。

     曾经有学生问我，说看到过报道说红外摄影技术非常先进，先进到比如昨天在这个房间里杀人了，侦查人员拿红外摄影仪一照，当时的情况就全能照出来，我说我还从没听说过这个。而且从科学原理来看，也是不可能的，红外摄影在一定程度上能恢复过去发生的事件，但是是很有局限性的。例如现在大家坐在软椅子上，如果大家出去了，五分钟之内照一下，大概还能照出臀部的痕迹。我看到过一个报道，德国人个专门研究红外技术的，他的朋友怀疑老婆通奸，他答应帮朋友查，那天丈夫根据线索跑回去，但是进去后第三者不在，但床挺乱的，所以赶紧让朋友来了，拿红外摄影仪对床一拍，有两个人躺过的痕迹，因为温差还在，但是男是女是看不出的。所以如果犯罪现场，人是活动状态，温差在空气中是保持不住的，所以拍出来是不大可能的。所以咱们讲证据裁判原则，主要是确定这种观念，就是认定案件事实必须以证据为本。

    这里顺便谈一下讲了很多年的口号，就是“以事实为根据，以法律为准绳”，这当然无可厚非，但在审判活动、证明活动中，这个口号容易产生误导，什么是事实？侦查机关、检察机关、审判机关对事实的认定可能是不一样的。特别是侦查机关，往往是凭多年的直觉，当然老侦查人员的直觉也是重要的，他往往能够凭一种感觉确定事情就是他干的，但这种信息往往没有证据。他可能觉得这就是事实，但是到检察人员手中时，你说哪个是事实？检察人员只能看你提交的那些证据，到法院也是一样。不能说侦查人员认为就是他。所以有些情况下会出现侦查人员认为是事实，检察人员、法官认为不是事实。所以人往往就认为这就是事实，就是根据。其实在诉讼活动中，事实是看不到的，你所能看到的只能是证据。所以讲极端的话，就是司法人员在办案过程中，你应当脑子里想你所能看到的就是证据，你可以忘掉事实，就记住证据。证据告诉你的东西，就是案件的事实，而你想要别人接受的事实，你必须拿出证据。

    （三）直接言词原则。应该说这是现代很多国家特别是大陆法系国家在证据制度中都采用的一条原则，英美法系国家虽然一般不直接讲直接言词原则的说法，但基本精神也是这样的，更多的是通过传闻证据排除规则来实现的。直接就是说在诉讼活动中证据都必须以直接的方式提交到法庭，而且在法庭上诉讼参与者和事实裁判者都能够直接对证据进行审查。具体到诉讼环节来说，在法庭上要直接举证、直接质证、直接认证。你的证人证言得由法官和对方直接听取。由他人宣读笔录不符合这一原则。言词也就是说证据的提出应当以言词的方式，以口头证言的方式在法庭上提供。所以当前我国面临一个重大的问题，就是证人不出庭。所以这次咱们证据立法肯定要解决的一个问题。当然不作证、作假证也是个很头痛的问题。证人证言、单位出具的证明、鉴定结论假的都很多。那么怎么解决这个问题？

    当然有制度和机制来约束，另一个很重要的一点就是通过直接言词原则来审查，证人必须出庭作证、鉴定人必须出庭作证，包括警察怎么定位，是不是统一划入证人里面？在西方国家是的。但是现在讨论时认为要所有的证人一律出庭，在中国现实中很难达到，当然许多情况下也没有必要，因为还要考虑成本和效率问题。所以可能会要求涉及到案件中主要问题，但是怎么界定它？所以希望把它规定得更具体一点。另外一种说法是说双方有争议的事实的证人要出庭。如果案件中关键问题、有争议问题的证人不出庭，应视为审判条件不具备，而且我们正在向抗辩制转化，向当事人主义转化，就是可能采取这样的措施，就是该出庭而不出庭，就视为举证不能，作出对你不利的裁定。当然现在证人不愿意出庭是多发的现象，但是其实听说检察官也不太愿意自己的证人出庭。因为我们现在习惯了已经固定下来的证言、笔录，其实我们记的很多也是有选择性的，那么真的让他出庭了，谁知道对方一问或法官一问他会说什么。真的要是一问给问漏了，他改了。所以现在证人不出庭也有来自律师、检察官的阻力。所以从立法的角度来说是应当触动积极性，因为咱们要逐渐适应这种诉讼，因为直接言词原则对维护司法公正，无论是实体还是程序公正都有重要意义。

   （四）法定证明与自由证明相结合原则。这涉及到咱们的证据立法的基本思路问题。这个自由证明其实就是自由心证，这个概念大家很熟悉。以前在上学时书上都讲资本主义国家是从法定证据制度到自由心证制度，而且都是持批判态度，而且我们当时说自由心证就是法官想怎么证就怎么证。后来我到美国学习，与证据学教授谈，但是我不知道这个自由心证英语怎么说，他一直不明白，当时我觉得挺尴尬。因为一种证言翻译到另一种证言可能是有一种误差，例如“三权分立”，原文没有“三”这个字，你翻回去就不行。他不明白我只好从历史上来举例说，他明白了，其实直译过来就是“规范证明”（或“法定证明”）与“自由证明”。实际上这也是现代证明的两种模式，自由证明和法定证明。

    当然我写过一篇文章说要为自由心证正名，但其实自由心证翻译得也不错，因为这个翻译解放前就翻译过来了，心证这个词其实是一个佛教术语，唐诗里就有。我觉得这个用到司法证明，其实还是很不错的，从现在的角度讲，司法人员要排除合理怀疑，排除疑虑，心证这个说法是很不错的。那么我国搞自由证明好还是法定证明好？我国以前一直批判西方的自由心证制度，但其实我国的法官是最自由心证的。我们没有证据规则，我们只说实事求是，但什么是实事求是，还是法官说了算，对法官的心证还是没有约束，所以其实我们还是忙于自由心证的模式。

     从现在世界上来看，英美法系国家是以法定证据为主的，当然不是13－15世纪欧洲的那种证据制度，那是例如说被告人供述是半个证明，证人证言是四分之一个证明，有对方提出反对证明的证人证言是八分之一个证明，然后你就去加，加到一个证明了，就可以判了，法官就在加来加去。现在英美法系国家因为有许多繁杂的证据规则，就是对司法人员就是事实裁判者必须按一定的约束来运用证据，因为许多案件要交给陪审团认定，所以有很繁琐的制度，所以叫它法定证明。而大陆法系国家相对来说就是自由心证。两者各有利弊。主张法定证明的就认为要通过证据规则来约束司法人员对证据的运用，他们认为司法要公平，同一案件应该在任何一个法官面前审结果都是一样的，怎么做到这一点，那就要事先规定出来哪些证据怎么用，哪些证据不能用，而且规定得越细越好。现在也有这样的思路，说也可以把具体的证据都量化，运用计算机技术，到时候法官就变成机器人了，双方证据一输入，计算机一算就可以判了，这就是绝对的法定证明。

     而自由证明就强调案件事实是各不相同的，证据事实是千差万别的，事先都规定好，规定得非常细是不可能的。而且有学者提出来，说司法人员不能运用自由裁量权，可能造成偏差，那么你立法者怎么就那么聪明？事先规定出来的就能适用于各种各样的案件？所以这就是说必须给司法人员一定的自由裁量权。你觉得在这个案件中可以用作证据的，就可以用。包括非法证据、传闻证据。其实现代世界中既没有纯粹的法定证明，也没有绝对的自由证明。英美法系倾向于法定证明更多，而大陆法系现在也吸收包含一定的法定证明的因素。所以我国我认为也应该从原来的自由证明向法定证明转化，这个方向是无可非议的，而且与我国的司法实践的情况也相适应的。但是不能走得太远，咱们也应该是法定证明与自由证明的结合。

    我与实践部门的同志们也接触过，他们也说你们学者最好把规则制定得细细的，有什么样的证据可以用，有多少证据就可以判了。但是我们采用哪种模式好，还要考虑到司法人员的素质，特别是法官的素质，也包括了个人的道德品质、专业能力。如果都非常高的话，当然是采用自由证明更加好一点。如果法官的素质相对较低，专业能力较差，那大概采用规范证明较好。英美法系国家为什么有那么多的繁杂的规则？原因之一就是它是为陪审团设计的，因为陪审团都是不懂法律的人，懂的人是不能当陪审团的，所以专业素质是较低的，必须靠证据规则给他指示哪些可用哪些不可用。所以我国也应当以法定证据为主比较好。但是又有一种倾向，就是把证据规则设计得特别细，甚至规定了各种证据的证明力、证明价值。例如最近最高法院最近又公布了个民事证据规则，有很多的证明力的比较的规则，这些规则其实都有它的漏洞。这个证据问题是很复杂的，例如公文书，单位出的证明、书证，它的证明力肯定就比证人证言的证明力高？更可靠？很难说。如果退回20年可能是这样的，但现在很多公司什么证明都可以给你做。所以单位证明不一定证明力更高。案件中很多事实都是处于灰色状态，很多时候认识都具有一定的模糊性。这就是说在自由证明与法定证明的结合上，如何选　一个恰当的点。

    我个人认为，取证、举证、质证，应当基本上属于法定证明，有明确的规则，特别是取证时，而在最后认证环节里，也不能一概而说是法定证明或自由证明。就是对证据的采纳问题，什么样的证据可以进入诉讼大门，这应当有具体规则，但是对证据的效力、证明力的评判，规则不能太多，当然有一些基本的规则，但很多问题还是要靠自由裁量权作出判断。

    （五）诚信原则。这是我个人的看法，是不是可以这样规定。现在中国缺少诚信，假的太多。民事规定这个原则没有问题，但刑事中是不是也可以讲诚信原则。去年我们去欧洲考察，交流时有些启示，例如在英国他们讲个案例。有个罪犯跑到第三国去了，按第三国法律规定，指控的事实不属于犯罪，所以弄不回来，于是检察官与警察设了个圈套把他骗回来，起诉时法庭认为检察官的行为违反了诚信原则，就把他放了。美国的内幕交易案件也有这种案件，当时一个重要的犯罪嫌疑人跑到意大利，而意大利没有规定这是犯罪，所以不能引渡，但美国想把他作为重要的证人，所以就通过律师跟他讲，当时那个当事人也希望达成辩诉交易，所以他愿意，但检察官在谈时拿不准他掌握的情况有多大的价值，双方就商定让犯罪嫌疑人从意大利回纽约谈一下，如果检察官觉得他掌握的很重要，那么辩诉交易，如果不重要达不成交易，要给他24小时的时间，让他离开美国。这实际上也体现一种诚信原则。因为刑事案件中虽然强调打击犯罪的重要性，但毕竟不同于军事，军事中也有一定的诚信的，例如两军交战不斩来使。在刑事司法中，我们确定一定的诚信原则对维护社会的价值观念还是有一定好处的。所以我现在在想，是不是可以确立这个原则。例如“坦白从宽，抗拒从严”，这个口号一概否定我是不赞成的，坦白从宽其实挺好，当然我不主张抗拒从严，但是现在的问题是坦白不从宽。

这是第一个问题，咱们休息一下再讲。

下面咱们把第二个大问题，就是取证规则讲一下。

    二、取证规则

    在司法证明的四个基本环节里面，取证是基础，证据有没有，什么样的证据能够拿到法庭上去关键在于取证。证据没有，最后检察官也好法官也好那就巧妇难为无米之炊，再有本事也没有办法，而且取证在很多情况下要受到时间等多种条件的限制，在现实中这种案例是很多的，最后拿到法庭上时做成了“夹生饭”。 

    前年在最高人民法院讲课时，他们讲了个案例，案子不复杂，就是半夜巡警在街上看到一人骑自行车，拖着个麻袋，一问，那个人含含糊糊，打开一看是一具裸体女尸，他说是在垃圾堆里拣的，警察不相信，就把他带了回去，问他他不说，于是就打，最后交代了，说强奸然后勒死了，其它证据都没有，死者的衣服也没有，在现场上提取到一些毛发，但毛发当时只能够认定是女性的毛发，案子后来诉到法院已经过了很长时间，被告人翻供了，说是刑讯逼供，法官于是也确实做了很多的工作，证明确实有刑讯逼供，但这个案子最后怎么办？法官说他们办这个案子心里确实觉得是这小子干的，因为正常人在垃圾堆里拣个麻袋说拿回家去看看不大合常理，但是就是没有足够的证据来证明这一点。那怎么办呢？一审判了个死刑，后来高院改判了个无期。

    这个案子判决现在不去管它，咱们有很多案件其实很可能就是他作的案，这个人他没有固定职业，租了个小房，如果当时去小房里取证的话，肯定会有些证据的，而过了些时间这些痕迹可能就消失了，事过境迁，所以取证是整个司法证明中非常重要的一个环节，而且咱们现在从法律角度讲规定的漏洞比较多的也是取证环节。包括我们现在研究立法时考虑得比较多的还是后面的环节，在取证环节里考虑得不够，许多人认为这是公安机关自己的事，但是我觉得证据法应该在这方面有个认真的对待，就是各种取证措施证据法应当有个具体的规定，现在西方国家对取证规定得都很细，细得认人都有点觉得难以理解。例如提取人的唾液，它甚至规定在人的口腔左边用几根棉签，右边用几根，提取后怎么保管等等。英国还规定对人体有关的非体内样本一般也要获得当事人的同意，但如果不同意经一定的程序也可以提取，（如毛发），但体内样本一定要当事人同意，例如抽血、阴毛。在检察机关公诉部门，现在好多是与批捕合在一起了，我觉得也有好处，就是能够加强对公安机关的指导。

    公安机关头上压的担子确实很重，要破案子，所以他们对证据往往考虑得不细，所以取证也给你混，证据主要是你检察院起诉，这是你的事了。所以加强对取证的指导是非常重要的，要制定具体的可行的取证规则。主要包括以下：

    1、询问规则。询问证人现在问题也很多，有些规定，但是不完善。现在威胁、打证人的不少。刚才讲的焦作的案件不光三个小青年挨打，而且证人也挨打。

   2、讯问规则。这是非常重要、非常值得研究的。这也是这两年国内探讨得比较多的问题。因为这涉及到沉默权的问题，还有零口供，辽宁抚顺的一个区检察院搞出来的，媒体进行了报道，炒作，说这是中国实行无罪推定原则。我觉得零口供的精神是好的，克服了多年形成的以人证为主的办案习惯，克服司法人员心中的口供情节，侦查人员没有口供，就觉得案件定案不踏实，检察人员没有口供心里也不踏实，到法院法官也是这样，这就是口供情节。另外以口供定觉得比较容易，真要依照各种间接证明来定确实比较复杂，所以我说这有积极意义。但是零口供并不等同于沉默权制度。它只是说视被告人的口供为零。

    而沉默权是指犯罪嫌疑人或被告人在接受侦查、检察人员讯问时有权保持沉默。我个人的观点是认为沉默权制度首先要肯定，这是司法文明的进步，但是在沉默权制度的具体做法上不能完全照搬美国的做法。美国的做法就是米兰达规则，最初是从一种默示的、审判的沉默权制度，逐渐发展成为明示的、审讯的沉默权制度。默示的是指一开始并没有出现沉默权字样，引用的是宪法第5修正案，不得强迫自证其罪，这里并没有沉默权字样，而且也主要是在审判阶段。但是到了米兰达规则，这才明确提出在审讯阶段，犯罪嫌疑人、被讯问人就有权保持沉默，而且要求执法人员必须明确地告诉被讯问人有权保持沉默，这一点我觉得没有必要学，我们的沉默权应当是以审判为中心。被告人没有义务证明自己有罪，也没有义务证明自己无罪，但是在侦查阶段、审查阶段，这还是在查明案件事实阶段，我觉得犯罪嫌疑人的配合还是有必要的。当然这也有个价值取向问题，如果你说要保护犯罪嫌疑人，别的都不管了，那么当然也可以，而且在学术界保护人权是很时髦的。但是我觉得保障人权同时毕竟还是要打击犯罪。因为审讯在很大程度上是一种心理的对抗，怎么能够突破其心理防线，而这个心理防线往往是在最开始接触司法公安人员时最容易突破，开始时可能故事还没有编好，后来就越编越圆了，所以对有罪的犯罪嫌疑人这是最好的了。

    当然他不说你也不能刑讯逼供，不能打，但可以有很多其它的策略，运用心理学的一些原理，运用语言，如何来促使他。我觉得法律不是要让有罪的犯罪嫌疑人不说话才好，如果他认罪了，对社会好，对他自己也可能是好，还有利于他的改造。所以不能片面，而且对国外的东西也有个发展的过程。美国的沉默权到6、7十年代到了顶峰，后来又有回潮的迹象，当时米兰达规则是五票对四票，也有人反对的，他们认为这违反刑事侦查的效率。例如因宝教授就认为米兰达规则是弊大于利的，他说现在交通事故很多，原因是速度太快，所以要想减少交通事故可以采取很有效的做法就是降低车速，让所有汽车的最高时速不能超过20英里，这样交通事故肯定会少多了，但是你失去的是速度，是效率，而米兰达规则就是这么一个限速器。所以美国也出了不少判例对米兰达规则进行限制。

    最典型的是1982年纽约州诉考尔斯，就是一个男青年持枪强暴了女青年，女青年向巡警报案，结果在停车场发现了报案的车辆，又找到了那个男青年，警察就进行“拍查”，查到后腰有枪套，警察问“枪在哪？”，男青年指了一个垃圾箱，警察据此找到了。在起诉时律师提出，这违反了米兰达规则，因为枪在哪儿也是讯问，按米兰达规则应该先告诉他沉默权，然后再问。这确实是违反了米兰达规则，但是法官判决说，因为枪涉及到公共安全，所以警察可以不遵守米兰达规则。这就是一个著名的例外，叫“公共安全例外”。当然还有其他一些案例。

    最有影响的是2000年迪克森诉合众国案件，迪克森是抢银行犯，联邦调查员在讯问他是没有告知沉默权，但是有其他证据可以证明当时被告人是自愿作出的供述，辩护律师在审判时提出违反了米兰达规则。这个案子第四巡回区上诉法院援引了1968年综合犯罪防范法，这是针对米兰达规则的，里边规定了被告人的供述是自愿作出的，就可以采用为证据，而米兰达规则只是证明被告人口供为自愿作出的方式之一。其言外之意就是警察不必在每个案件中都告知他“你有权保持沉默”，这等于否定了米兰达规则，这是国会的立法，但是美国的法院往往都遵循美国的最高法院的判例确立的米兰达规则，这个法律就被遗忘了，直到2000年的这个迪克森案件被援引，美国的法院才想起来有这么个法律。当时这个案例被上诉到最高法院。当时也有学者说可能该案要推翻米兰达规则了，因为当时主导的思潮6、7十年代不一样了，对米兰达规则提出了不少批判。而且最高法院大法官也不一样了，当时是自由派大法官，现在是保守派大法官了。现在最高法院9名法官有7名是共和党的。保守派大法官是比较强调稳定、打击犯罪的，所以是比较反对米兰达规则的，但是最后的裁定出来，还是推翻了第四巡回区上诉法院的判决，等于说是维持了米兰达规则。

    有许多国内的学者说这是米兰达规则的胜利，我说不见得，但是你得看一看判决书的内容，因为判决书的大部分内容都在讲最高法院的权力与国会的权力。他说米兰达规则是宪法级的判例，所以国会不能用一个一般的立法来推翻它，因此第四巡回区上诉法院不能援引与一个宪法级的判例相抵触的立法。它的言外之意是要推翻也得由我最高法院来推翻，不能由国会通过一般立法来推翻。这里就有权力之争的因素。它接着说当然我们认为也没有必要推翻米兰达规则，当然我们也认识到米兰达规则的不少弊端，但是它已经实施了30多年，已经成为美国文明的一部分，所以没有必要推翻。这里我们也就认识到了，尽管他们也知道这米兰达规则有不少弊端，已经开始往回走了，但是由于已经太根深蒂固了，所以不得不维持。那么既然别人已经往回走了，我们还要去重走他们的老路，去学他们呢，我们为什么不能在一开始就考虑到保护人权与打击犯罪的平衡？现在西方也已经有一些微妙的变化了，当然也强调保护人权，但是有了一些微妙的变化。例如英国就说保护犯罪嫌疑人、被告人的权利不是司法的唯一目标，公民有权利享受安宁的生活，所以司法要考虑有被告人的利益、社会的利益，还有被害人的利益。所以他们也提到了三方的利益，以前我国是比较强调保护被害人的利益的。现在例如尤其是911事件，美国对塔利班分子的许多做法其实是违反了它以前一直主张的许多原则，包括羁押的问题。当然这种做法在西方也招致了大量的反对。去年美国又通过了一个法律，就是说对恐怖犯罪嫌疑人的羁押可以不受期限限制，这显然是违背一般的做法的，但是这表明了考虑打击犯罪的需要。所以我们也没有必要从一个极端走到另一个极端。

    3、搜查规则、勘验规则、检查规则、实验规则、辨认规则，辩认规则当然我们知道是要混杂辨认，但是去年北京宣武区法院有个案子因为人太多了，排着队去辨认，这当然是不合规则的。还有个案件，抢劫案，作案只有几分钟时间，过了三年，犯罪嫌疑人抓到了，公安机关进行了照片辨认，辩认人很准确地在一堆照片中指出了犯罪嫌疑人。这里我要强调，除非这个犯罪嫌疑人有很突出的特征，否则这几分钟时间作案，三年后是不是可以很轻松地认出来？实践中往往是公安有诱导。辨认规则中要强调一个自由辨认原则，就是说不能诱导，否则辨认人往往可能越看越象。在混杂辨认中，国外就很明确，例如有规定要有7个人，还要与犯罪嫌疑人要与这几个混杂的人有基本的相似性，不能犯罪嫌疑人是个黑人，你找一堆白人来混杂。还不能有任何的暗示。如果说一共7个，其中6个排好站着了，辩认时让警察带一个人进来，这不用说就是一种暗示了。而且还要单独辨认，尤其是系列作案的，不能排着队去指。因为人有一种从众心理，如果排着队去指，第一个人说是他，后面的可能都会说是他。

    另外还有鉴定规则、证据保全规则、法院取证规则，因为现在我们还不是完全的抗辩式制度，法院取证应该有比较明确的规定，当然基本原则是尽量减少。

    这里我想多说几句证据保全规则。这是非常重要的，当然也可以说成证据保护规则，但保全的提法更好。其实所有证据都有一个保全的问题，而现在问题最多的其实就是证据保全问题。特别是各种物证、各种书证。物证的证明价值很重要一点就是你在审判中出示的证据必须是你在犯罪现场或者与犯罪有关联的场所提取的证据，物证具有不可替代性，它的证明价值就是由这个特定的与案件有关联的物品来决定的。而且物证的特征、状态应该是与提取时一致的。怎么来保证这样？就需要有一定的规则。要规定用什么方法提取，如何来通过证明链证明法庭上出示的证据就是当时提取的物证。

    现在咱们实践中就是不注意证据的保管，甚至找一个别的东西来替代也有出现。北京有个案件，打人把人打成重伤，人跑了，一年多后回来，被抓了，一问都承认了，要移送起诉时，发现木棍没有了，于是按照原来的记载多长多粗再找一根，这个侦查人员是有办法的，抹点土、倒点红墨水，在法庭上检察官一问，这是不是当时你打人的木棍，被告人头都不抬“是！”，现在我们法制不健全，在健全的情况下，这就是叫伪造证据呀，其实现在也是有的，伪造证据。还有一个案件，绑架，是用注射器的，当时移送检察时怎么也找不着注射器，于是就乱找了个替代，结果被律师发现了，因为记录上是说塑料的一次性注射器，现在移送的是玻璃的，所以后来他们说你要找也要找个一样的啊。这就是伪造证据，后来就没法判了，被告人也翻供了。

    再例如美国的辛普森案件。我做过一档电视节目，好多人打电话问，当时调查80%人都认为是他干的，为什么判决说不是他干的，这当然有很多因素，有证明标准的问题，叫排除合理怀疑，而辩护方律师就是在给陪审团的脑子里注入很多的疑点。这个案件是个“旁证案件”就是说没有直接证据。其中有滴落的血痕，这里面有辛普森的血，至少可以证明你到过现场，另外就是在客户后面发现血手套，上有被害人的血，还有就是辛普森门后的脏衣服里有被害人的血。这个案子里，现场滴落的血痕，辩护人就拿公诉人的证据保管来开刀，他提出洛杉矶警察的保管方法不当，因为这是新鲜血痕，根据规定要用专门的塑料袋来包装，而警察是用普通的纸袋。这就有可能使血痕受到污染，而DNA检验是很精密的，所以这个鉴定结论可能不可靠。而对手套律师也提出，说他为什么要把血手套那么不经心地放在门后？另一只留在现场。而对血袜子，他也有说法，他说公诉方提供的现场照片看，看不出有血痕。当然律师也提得很有策略，他说当然由于现场的光线可能是有影响，袜子也是深色的，可能照片上看不出来。但是律师特别说了要陪审团注意血痕的形状，这个形状是两边完全一样的，律师就说这就说明了当时袜子里边没有脚，还当场作了个实验，拿手帕，倒上红墨水，只有叠起来是一样的。另外还有在血袜子上发现一种EDPA的化学物质，而这个物质人体中是没有的，所以这说明这个血不是被害人流出的，而是在保管时染上去的。当然辩护律师在这个案子中辩护是很成功的，他还指出警察福尔曼有歧视黑人的倾向，福尔曼说没有，他找来一个采访过他的黑人，说采访时他用“黑鬼”一词，而且表示特别仇恨有钱的黑人，这反映了他有歧视黑人的心理。于是律师就说出于种属歧视，警方可能认为证据不充分，就人为地想把证据弄得充分一点。

     这种情况其实在咱们国家非常常见，例如云南那个有名的杜培伍案件，就是警察觉得证据不足，他要想办法给你弄点上去。结果在辛普森案件中就弄巧成拙了，所以要求判辛普森无罪就是抓住这个突破口，最后宣布无罪可能陪审团就是认为公诉方的证据有问题。当然后来又有民事审判，还是这些证据，民事审判他们是不受刑事审判结果的影响的，与刑事是分开的。民事判决说他应该对被害人的非正常死亡负赔偿责任。民事案件的证明标准是低于刑事标准的。所以赔偿金额是精心计算的，赔审团后来算了辛普森大概还剩下多少钱，要让他赔得一辈子翻不了身。辛普森打这个官司已经花了不少钱了，大概是1000万美元，公诉方花了大概是800万美元。被害人的父亲在电视上还讲了，说只要你承认是自己干的，赔偿我一分也不收，这个承认了也没有什么的，因为美国是一事不二审，无罪就无罪了。但辛普森就是死不承认，他有想法啊，要我赔我就慢慢赔，而且他交了巨额的养老保险，而且美国有规定，民事赔偿不能从养老保险里扣，所以他的日子过得还是很滋润。所以这个案子中有一点需要我们借鉴的，就是证据保全规则。

    今天到这里，明天大家有问题还可以提出来。

    今天的天气非常好，夜里下雨白天又晴了，种庄稼的人最喜欢这种天气，原来我在北大荒时非常盼望白天下雨，不用出工了。我在北大荒呆了八年，后来开玩笑说，北大荒受的苦垫底，以后什么苦都能吃。后来我在美国读博士学位，只花了一年多点的时间就读完了（正常要读三到五年），美国人说我创了个纪录。

    今天讲刑事证据规则的第三个大问题。

    三、举证规则

    （一）刑事诉讼中举证责任的分配规则

    举证责任的概念国内使用得比较混乱，特别与证明责任怎么区分？有的学者认为是一回事，有人认为是截然不同的。我国的举证责任的概念是从国外引进进来的，国外也有几个相关的概念：证明责任、举证责任、说服责任、先行举证责任等。严格地说，这个叫证明责任更好，但是举证责任的提法在我国已经相当广泛，所以现在还是使用举证责任的概念较好，但是我们要明确其含义。但是它包括三重含义：

     一是就你主张的事实提出证据的责任。二是用符合法定标准证明事实主张的责任。或者说用充分的证据说服裁判者的责任，就是你的证据还要达到一定的量。三是当你所主张的事实处于不清的状态时，就是当你所证明的事实处于非黑非白的灰色状态时，要承担不利的后果。这就是后果责任。现在还有的学者提出还包括提出事实主张的责任，但是我不认为这样，当然这是有关系的，但是提出事实主张是一个诉讼的基本行为，你的举证是要以提出事实主张为基础的。例如检察官收集到的证据里面有的证明被告人有罪，有的证明被告人无罪，但是他觉得无罪的证据是不可靠的或不可用的，所以他就不出示，而律师可能注意到了，他就会要求公诉人宣读，那么就会出现一个问题，公诉人应不应该宣读这个？你宣读吧，你起诉是指控被告人有罪，而你在法庭上举证被告人无罪的证据，这是有矛盾的，而你不读他又说你隐瞒证据，我国刑诉法要求收集有罪无罪证据。但是我觉得检察官在法庭上不应该宣读被告人无罪的证据，因为你的事实主张是被告人有罪，所以你在法庭上的责任就是证明被告人有罪并且罪重罪轻。

     当然你在收集证据时是要收集有罪和无罪的证据，但是那是为了查清事实。一开始谈话时无论有罪无罪都应该记录下来，这是为后面分析案件事实提供一个依据，另外公诉一方当然不应该隐瞒某一证据，但是不能隐瞒不等于你有举证责任，如果被告人方要求，他可以查阅，但是不应该要求公诉人在法庭上宣读这个无罪证据，要宣读的话应该由辩护方宣读。这是举证责任和事实主张有密切的关系，但是事实主张并不是举证责任的内涵，它是举证责任的基础。举证责任在刑事案件中应如何分配？我想基本原则是由无罪推定决定的，这就是应该由公诉方承担举证责任，被告人不需要承担举证责任。如果我们实行有罪推定，那么是由被告人来承担有无罪或有罪的举证责任。当然我们现在实行无罪推定，但是也不要认为一提到有罪推定就是洪水猛兽，就是很了不得的东西。去年美国代表团来访问时，他们中有一个人就提到现在美国的军事法庭就是实行有罪推定原则，这是一种价值取向的决定，这是一种举证责任的选择。

    我们现在要研究的规则更重要的是那些特别的规则，首先包括举证责任转移的规则。就是在刑事案件中虽然一般规则是公诉方承担举证责任，但是并不等于说辩护方在任何情况下都不承担举证责任。所谓转移就是随着诉讼的推进，辩护方提出某种事实主张，这种举证责任就由公诉方转移到辩护方。那么什么情况下转移？用宽泛的语言来说辩护方提出一个消极主张不能够构成举证责任的转移，但是当辩护方举出某些积极的主张来作为其辩护理由时，就可以构成举证责任的转移。当然这方面我国法律还没有规定，我只是谈个人的观点，但是在新证据法中可能就会有具体规定。

    我觉得有四种情况：第一种是涉及到被指控的行为是否具有合法性。例如提出这是正当防卫，此时举证责任就要转移到辩护方。你提出的是一个积极的事实主张。

    第二种情况涉及到主体的责任能力。例如我说被告人实施杀人行为时处于精神不正常状态。这也是世界上多数国家采用的做法，此时由辩护方举证。或者不够法定责任年龄。

    第三种情况涉及到某些侦查行为的违法性。例如说刑讯逼供，或者属于侦查陷阱，我实施的这个行为是侦查人员以某种方式让我做的。

    第四种情况是关于被告人根本不可能实施这个犯罪行为的主张。例如说不在犯罪现场。另外还有说这个事是某某人干的，如我在广东他们提出的一个案件，走私毒品，司机被抓住后说这个事是某某老板让我做的。如果你只说这不是我干的，这是消极主张，但是如果你说是张三做的，这就是一个积极主张，要举证。在事实中要注意的一点，就是当举证责任转移到辩护方时，对其证明的要求要低于公诉方，就是说证明的标准是不一样的。标准怎么样现在还在讨论中，现在的提法是证据确实充分，以后可能会换一种说法。但是当举证责任转移到辩护方时，他的证明标准就要低于公诉方，比如说采用“优势证据”，这是西方国家民事案件的证明标准，就是说你只要证明这一事实存在的可能性大于不存在的可能性，就算完成。然后举证责任又转移回到公诉方。我们讲过，举证责任还包含后果责任，就是这一事实可能处于查不清的状态。在查不清时，对这一事实，对有举证责任一方就要承担不利的后果。

    二是举证责任倒置的规则。刑事案件中，举证责任一般是由公诉方承担，但是在特殊的案件中，也可以由法律规定由被告人方承担，这就是举证责任的倒置。在民事案件中一般是谁主张谁举证，在刑事案件中基本上也是这样，你主张被告人有罪，你要举证。但是在特殊情况下也存在倒置，因为它违背了无罪推定原则，所以这种情况要由法律作出特殊的规定，这一特殊的规定的方法就是推定。现在举得比较多的例子就是巨额财产来源不明。就是我举出的其实是你这个财产是非法所得，按一般的规则，此时要由公诉方承担举证责任证明这些财产是怎么非法得来的，但是为打击这种犯罪，当然也考虑到举证的便利性，法律特别规定作出推定，如果你不能证明这是合法所得，那么就认定是非法所得。这实际上就是有罪推定。另外属于举证责任倒置的情况还包括非法持有型犯罪，非法持有毒品、武器等等，如果你不能证明你是正当的理由持有的，那就推定为非法持有。

    美国也有类似的规定，就是“持有最近被窃财物”，例如一所房子发生了罪案，一个摄像机被偷走了，你在现场附近持有这个摄像机被警察抓住了，如果你不能证明你有正当的理由持有，那么就推定为你偷的。当然你也可能是见义勇为，吓跑了小偷，把摄像机拿了回来，这时你就要向警察解释、证明。这里当然还有一个刑讯逼供的问题，就是辩护方提出有刑讯逼供，那么这是积极的主张，你就要证明，但是现在的情况你让辩护方来证明确有困难，因为时过境迁，而且当时犯罪嫌疑人是处于被羁押的状态，他不具备取证能力，而且在场人可能基本上都是警察，所以我说为了遏制刑讯逼供，我们是不是也可以规定是不是也可以规定在这个问题上实行举证责任倒置，但是这要由法律来规定。也就是说被告人说警察打我了，警察就要承担举证没有打的责任。

     我在报纸上提到过，公安局的同志也有不同意见，说是不是让我们的工作越来越难做了。但是这不是说你打了人以后怎么想办法来改，而是你在讯问的过程中就要考虑到这个情况，就要有相应的手段，例如一般会要求有录音，有条件的情况下要有录像。也就是说你在讯问时就要考虑到你在法庭上可能会被要求举证来证明你讯问的合法性。所以我说这个倒置的作用就象一把尚方宝剑，不一定真的砍下来，作用是你在讯问时就使你考虑到举证讯问的合法性。我觉得我们的检察官和法官不应该仅仅是法律专家，而且应该是法学专家，就是不能只关心有哪些具体的规则，怎么做，而是我们要研究为什么要有这些规则？为什么要这样做？在西方有许多著名的法学家就是法律实务人员例如大法官。现在我们浙江也比较重视了，培养专家型的检察官，其实我们大家都应该是。

    三是举证责任的免除。或者可以叫免予举证规则。一般来说你对主张的事实要承担举证责任，但是是不是可以在某种情况下免除其举证责任，这主要是考虑到效率和成本问题。我想这几种情况可以考虑。一种是被告人自认的案件事实。在美国一般你被告人承认了，他就不再作具体的事实性审查了。当然美国也有它的情况，因为它的案件诉讼时间非常长，所以它要通过其它的渠道把案件分流出去，否则早就跨了，这个其它的渠道例如辩诉交易。辩诉交易的前提就是被告人认罪了。

     美国的肯尼迪大法官到北京访问时，他就问被告人都供认了，你们的公诉方怎么还在一样一样地举证据、认证？这不是浪费时间吗？我说这是我们的刑事诉讼的基本原则，而且被告人供认的不一定是事实，例如交通肇事案，来承认的可能是司机，但肇事的事实上可能是老板。山东有个案件就是这样的，弟弟是县城的干部，哥哥是农民，弟弟去偷东西了，他就说如果我被查出来，就什么都没有了，让哥哥顶替，哥哥去了，判两年，嫂子不干了，才发现这个案子。当然美国人那里确实是有冤枉的情况。同意辩诉交易的不一定都是有罪者，也可能有无辜者，因为他考虑到你如果不承认，就会面临着漫长的审判，损失可能比承认还大，那么他一考虑还是承认了算了。所以美国也承认通过辩诉交易可能也有无辜者，但是他们主要还是在这里考虑的是诉讼的成本。

    咱们当然不能全盘照搬，但是是不是可以在刑事诉讼中考虑对自认的，免除对方的举证责任。我想这应该有限定。首先这个自认一定是要被告人在法庭上自愿作出的有罪的供述，不能是在审判之前作出的，例如在侦查阶段书面作的有罪的供述，这个不能构成自认。我觉得在具体的案件情节上，例如被告人承认钱拿了，但是对数额有争议，或者在案件中承认到过现场等等，就是部分的事实和情节他承认了，那么对这一事实或情节就免除公诉方的举证责任。例如正当防卫，对杀人的事实大家没有争议，那么对这个过程是不是一定要举证重复一遍？另外我们想也可以吸收辩诉交易的一些做法，这和咱们的坦白从宽的政策配套起来，当然名称不一珲叫辩诉交易。

   第二种情况就是通过司法认知或者推定认定的案件事实。司法认知是国外引进的术语，就是对显而易见的事实、众所周知的事实，法官可以在法庭上进行确定，不再要求举证责任方进行举证。它是根据事实常态的一种联系，推定它就是事实了，无需再举证。当然这要由法律作出具体规定。

   第三种情况是已经预决的案件事实。这有两种，一是人民法院已经生效的判决、裁定所确认的事实。二是有效的公证书所证明的事实。另外还在考虑，是不是仲裁认定的事实是不是也可以作为这一类。就是通过一些合法的方式已经确认的案件事实，就免除相应方的责任。当然有人提出以前的判决可能有错的，那么是不是可以作为一种补充就是在法律上规定如果没有反证，就可以免证，如果有反证，那么不能免证。

     （二）举证的程序规则

    首先涉及到证据展示问题。这个讨论已经很多了，开始是学者们特别是倾向于辩护律师的是非常积极，要搞证据展示，或者叫证据开示、审前证据交换。开始咱们检察系统相对消极，但是现在有点反过来了。因为证据展示不应该是单方的展示，而是双向的，当然可以是双向但不对等。即使是这样有些辩护律师现在态度消极了，觉得那还不如不展示，当然他们最希望的是公诉人单方展示。当然，要让侦查人员、检察人员、辩护律师的价值取向要都一致，那是不现实的。

    侦查人员、检察人员的价值取向就是要打击犯罪，而辩护律师就是要保护你的当事人，法官就是要首先考虑司法公正。证据展示涉及到展示的时间如何规定？内容如何？有人倾向于认为展示证据目录，公诉方首先展示，但是不是一股脑儿都展示，就是你展示认定案件的基本证据，另外辩护方如果提出要你展示某一证据，应该提供便利。而辩护方的展示与举证责任的转移应该有关。例如你提出有精神病、不在现场、正当防卫等等这类问题。另外还涉及到如果发现争议怎么解决？应该展示而不展示承担什么样的后果，这都要解决。

   另外在庭审中的举证的顺序这也是个问题。当然刑事案件应该是先公诉方，后辩护方，还可以有反驳证据。可以根据时间顺序、因果关联性来安排举证。但是一个重要的问题就是公诉方的举证是不是必须要从讯问被告人开始？因为现在法律规定审判首先要讯问被告人。也有检察官跟我讲如果先上来就讯问被告人，他往往一口否定，对后边的举证是不利的，从公诉方的角度来看他可能认为先举其它的证据更有利。这个怎么解决？

    我个人的想法是首先讯问被告人没有必要说一定就具体案件中的事实都要问，首先法官核实被告人身份，查明你对指控的态度就可以了。如果你承认或者不承认，就可以了，没有必要深入到某一具体事实。当然这与前面谈到的沉默权是相应的。因为我们现在是从审问式向抗辩式转化，应该强调诉讼双方在诉讼中的主导地位，所以举证怎么举应该由公诉人来决定。当然也有问题，现在有些法官认为顺序怎么举应该由他说了算。而且我觉得还可以明确被告人是否对具体案件的事实作出回答应该由他自己来决定，在审判中应该赋予被告人有沉默权。这和侦查中不一样。93条其实并不违反沉默权，加拿大证据法第5条第2款也有类似规定，就是说当一个人接受警察询问时必须首先回答问题，这时你不能说你保持沉默。当然你的回答在法庭上能不能作为证据使用，那是另外一回事，所以93年加拿大证据规则的修改，其实也是对他学米兰达规则的一种否定。就是在讯问时你不能保持沉默，因为这时是在查明事实，还不是对你的指控。当然在审判时是另一回事了。英美法系国家被告人和证人身份是一样的。大家看到被告人往往虽然坐在法庭上，但是并不一定坐在证人席上。被告人是否坐到证人席上，这要由辩护方来决定。但是一旦坐到证人席上，那就要接受交叉询问。象辛普森案件他就没有坐到证人席上。

    另外举证的方式也可以作出相关的具体规定。例如口头方式、言词方式，物证怎么举证？是不是可以使用多媒体方式，应该怎样规范。

    另外还有个举证时限的问题。这也是个有争议的问题。咱们过去以实事求是为基本原则，什么时候提出新的证据都可以让它进入程序，这一方面涉及到诉讼的效率，另外还涉及到法律的既判力。当然刑事与民事案件不同，民事现在基本上都承认应该有举证时限的规定。现实中许多人是恶意拖延，在一些案件中，例如欠钱，拖延就是胜利。在刑事中，我觉得也可以有，但是不能特别细。一般情况下可以规定在一审的庭审调查结束前发现的新证据都可以让它进入程序，一审调查结束后，是不是就可以不让进。但是这个规定肯定是有利有弊，如何来平衡？是不是留一些缺口，如果是重大刑事案件，确实有发现新的证据，如杀人案件，有新证据不让进入，可能也不合适，当然这种案件应该是比较少的。

     四、质证规则

    质证是司法证明过程中一个非常重要的环节，也是法律有明确规定的。证据未经质证不能作为定案的根据。证据必须经过质证这是达成共识的，但是什么是质证？这是需要明确的。现在实践中很多的做法，质证就是一方举证后，另一方谈一些不同的意见这就算质证了。在刑事诉讼中很多人认为质证就是对被告人进行讯问，有时还是法官的讯问，这就算质证了。我认为质证的核心其实是在于“质”，就是质疑和质问，它是一种当面对抗性质的诉讼行为，对本方证据不存在质证，这是毫无疑问的。从中立的角度对证据进行审查也不叫质证。只有从对立的角度对证据进行质疑和质问这才叫质证。这涉及到质证的主体。我认为在刑事诉讼中，质证的主体应该包括：检察官、辩护律师、被告人、被害人及其法律代理人，当然主要的主体是检察官和辩护律师，法官不是质证的主体。法官当然要对证据进行审查，但是这种审查不属于质证。质证的内容应该包括三个方面：

   第一是证据的资格。或者叫证据能力，后面还要具体谈。就是对方提出的证据是否具备在刑事诉讼中作为证据的资格或者能力。

    第二是证据的真实性。就是具备证据资格的证据不一定都是真实的证据。所以质证要对真实可靠性提出质疑。一方面是从证据的来源来质疑，第二方面是从证据的内容来质疑其可靠性。例如鉴定结论是一种证据，那么你检材的来源就会对其可靠性有影响。检材是不是受到了污染，检材本身的来源是不是可靠？你送来鉴定的笔迹，那个样本本身是不是来自被告人等等。

   第三是证据的价值。就是证据的证明力问题。真实可靠的证据未必是有充分证明力的证据。它可能内容是真实的，但是它究竟能够证明什么？杀人案件现场，现场有枪支，扳机上有手印，是死者的，这能证明什么？是自杀吗？严格地说只能证明死者的手指接触过手枪的扳机。但是他接触可以是生前，也可以是死后的。所以证明力的判断，证明价值的分析是个很复杂的问题。需要在实践中不断地积累有关的经验，需要一定的基础。

     质证的程序应该有哪些的规则？可以包括以下内容：首先是当庭质证规则，证据必须经过当庭的辨论，也就是说必须在法庭审判中进行。第二还有直接质证规则，就是必须经过直接的质疑质问才可以，只有个别情况下才能间接质证。第三是公开质证规则，就是质证应该在开庭审判时公开进行。当然涉及国家机密、个人隐私的除外。另外还有人提出是不是还应该规定作为当事人来讲还有质证自愿规则。因为质证是一种权利，权利可以放弃。那也可以。质证的安排在庭审调查中究竟是一证一质还是一组一质还是全案综合质证，这应该根据案件的具体情况，由诉讼双方与法官协商后确定。

    另外具体的质证形式要引入交叉询问的规则。作为质证的规则其实有一些附带的问题需要研究，就是质证如何来保障？特别是直接质证时证人得出庭。如果不出庭作证那这个直接质证就是空话。顺便谈到免证权的问题。按照法律规定，了解案件事实的人都有作证的义务。但是是不是法律也可以认可某些人因为血缘、亲缘的关系或者某些职业的关系而享有免证权？现在倾向于确立的例如夫妻的免证权。基于夫妻关系的神圣性。这也涉及到价值取向，如果说取向于查明案件事实，那么任何人都不应该有免证权。但是这种亲属关系的价值也应该考虑。咱们古代也承认这种亲情的价值，有相隐制度。当然另外一种取向也有，就是大义灭亲。这种特免权不是说你就不能作证，你愿意作证也是可以的，是说你不来作证，法律不能追究你什么责任。所以我觉得对查明案件有一点牺牲还是必要的。再如职业的关系，如律师职业，律师与客户之间。医生和病人之间，特别是心理医生。国外还有神职人员。我觉得咱们应该把神职人员也应该规定进去。这是有象征意义的，因为实践中要神职人员给你凭证并不多。国外比较多，向神父忏悔。

    还有争议的，有人提出国家领导人的免证权，什么级别以上的，例如副总理以上的。我们在东欧考察时，国家领导人、部长级以上的，当然他们没有免证权，而是免予出庭权，用其他方式作证。后来讨论觉得还是不要写进去，因为中国是不可能让领导人作证的，何必再在法律里写进带有封建等级色彩的内容呢。美国就是总统、第一夫人也不能免证。我国目前还是有封建等级制度的残余思想的。例如北京曾经对经济型轿车就分单双号上路，对高级进口轿车则没有这种限制了，这实际上就是“柿子专拣软的捏”，这一政策后来持续了好几年。谈到证人作证，另外还有一个是证人宣誓问题。这也是公说公有理婆说婆有理，我个人倾向于证人还是应该宣誓。不是说一宣誓他就都不说假话，但是一方面它能增强庭审的庄重性，另一方面它确实对证人可以产生一定的心理压力。其实中国早就有宣誓了，什么毒誓、死誓都有，还有向毛主席保证的。现在我们入党、入团都要宣誓，所以不能说宣誓就是封建迷信的。但是宣誓你要向什么东西宣誓，你不信那么宣誓也没有用啊。所以有人提出中国人现在到底信什么？有人说最信钱，但是宣誓也不能向钱宣誓啊。另外还有证人保护问题。证人保护现在既包括审前的保护、审判中的保护和审判后的保护，现在我们也在学习一些国外的经验，证人出庭作证应该提供相应的保护措施。例如在法庭上凡是有可能披露证人身份的问题不许问。还有不能作完证就不管了。现在我们许多证人作完证生活遭到骚扰，有人整天在你门外用报纸包个东西转来转去，叫来警察一看，就是一个木板。

    五、认证规则

    我们讲证据规则有广义和狭义，从广义上讲各环节都有证据规则，而狭义的，则仅指认证规则。那么究竟什么是认证？大家的认识还并不统一。简单地说就是对证据的认定。或者说是在审判过程中对诉讼双方提供的证据或者法官自行收集的证据进行审查判断，确定其证据能力和证据效力的一种活动。所以认证首先得解决认证认什么？当然简单地说是证据，但是认的是证据的什么啊？还不是很明确。

    在99年时人民法院报的记者对我进行了采访，提出当庭认证的问题，这有好处，因为许多年咱们的认证是黑箱操作的。法官究竟为什么这么认大家也不知道，判决书也很简单，就讲证据确凿就判了。所以很重要的一点改革就是推行当庭认证。但是案件中证据简单还好，但是案件复杂的很多证据前面你硬着头皮认了，其实法官也心里不踏实，但是后面又有证据否了，那怎么办？所以把开始的一证一认改成了一组一认。但是这也不行啊，因为复杂案件有些是全案才能看出来的，而且我们还有合议制，在庭上怎么认啊？

    所以我当时提出来认证要认两个：一是证据能力，证据能力也叫证据资格，就是按照法律规定你这个证据是不是具备资格，这是管进门的。二是证据效力，也就是你这个证据证明案件事实的效果和力量。这实际上是要解决你是不是足以作为定案根据的问题。从另外一个角度讲，前面是解决证据的采纳问题，后面解决的是证据的采集问题。我觉得证据的采纳和证据的采集应该区别开来。但是现实中往往把这两个概念进行混用的。我觉得应该区别开来，采纳是进门，采集是最后信，是作为定案的根据。所以我说要区分开来。这个明确后，后面的问题就可以解决了。认证是司法证明活动的最后一个环节，是目的和归宿，这个环节是要由法官来完成的，但是作为认识活动，许多人员在这之前都必须要了解它的规则。侦查人员、检察人员你也要进行认证（当然不是最后法律意义上的认证）。

    认证在学理上有许多分类：它可以分为一步认证和两步认证。有些比较简单、证据比较少的，可以一步认证。另一种是两步认证。这和诉讼制度也有关联，在复杂的案件中，应该进行两步认证。英美法系国家都是用两步认证，特别是在陪审团审判。就是在法庭调查中，如果对证据对方有异议，法官必须当场作出判断，认证是否允许它进门。所有证据都进入程序后，最后陪审团评议是第二步认证，就是这些证据是否真实可靠，有多大的证明价值。

   可以分为当庭认证和庭后认证。就是有些认证是在庭上当庭解决的，这主要是解决证据能力和证据资格问题，解决进门的问题。当然有些简单的案件你全一揽子认证也是可以的。庭后认证是所有证据都提出后，进行综合评判互相印证，以确定证据的综合效力。另外如果咱们确立了证据展示制度，还会有庭前认证的问题。象辛普森案件，在正式审判之前，在法庭上已经吵了半年了，这半年主要就是辨认DNA鉴定结论能否作为证据，辩护方认为这种技术方法现在还没有完全在科学上证实。

   可分为个人认证与合议认证。就是是一个法官单独认还是合议庭商量。

   还有可分为直接认证与间接认证。这主要是主体对证据的审查方式是直接的审查还是间接的审查。根据前面谈到的直接言词原则，审判的认证应当以直接言词为主。

   可分为单一认证与综合认定。就是一证一认还是一组一认还是全案综合。证据资格的认定应当是一证一认，证据效力的认定应当是综合认证。

   最后可分为口头认证与书面认证。当庭的可以是口头认证，对证据效力的认定应当是书面形式。而且在判决书中应当说明认证的理由和依据。

    下面谈一下证据的采纳规则。证据分为采纳与采集两部分。那么采纳可以有哪些规则，这也主要是个人的观点，法律里究竟怎么定，法律的形式也是必要的，但是还关键要看司法人员对规定的理解，为什么要这样定。

   首先是关联性规则。在诉讼双方提交法庭的各种证据中，只有事实与案件具备关联性的证据才能被采纳，不具备关联性的不能采用。关联性是证据的自然属性。以前我们的证据学研究是抽象的理念性的证据学，现在开始向务实的证据学转化。以前有两属性说、三属性说，那时讨论的是哪个是基本属性，是在概念的层面上讨论，我觉得这个意义是不大的。现在的研究是要直面现实，现在研究的不是这个东西是不是叫证据，而是能不能让你进入诉讼程序。没有关联性的就不能进入程序。我们这里讲的关联性不是哲学意义上的事物之间的普遍联系。否则关联性就没有限制了，象气象学家研究的太平洋上的台风与澳大利亚的一只蝴蝶扇动翅膀之间有没有联系。我们要研究的是你所提的证据与所要证明的事实之间有没有联系，是必然因果联系还是偶然因果联系，是直接因果联系还是间接因果联系。

    例如一个人15年前偷拿商品的事实，与证明他现在是否是抢劫犯这个事实，有没有关联性？我们现在都认为这不具有关联性。这就是说品格证据是要排除的，不能说一次为贼、终身为贼，但有的情况下具体的作案手法，这就可以有关联性，例如以一种很特殊的方法撬盗保险柜，这就可能有一定的关联性。当然不可能仅仅这一个证据就可以证明是他作案，但是他以前曾经使用过这一手法，现在又发现了这种手法，那么这就比较可能是他实施的，当然，这不是排他的，但是他毕竟这个可能性更大了。

    第二是合法性规则。就是诉讼双方提交法庭的各种证据，必须在主体、形式，以及收集提取证据的程序和手段等方面符合法律的规定，才能采纳为诉讼中的证据。具有关联性的证据不一定都能够采纳为证据。英美法系的证据制度是以证据的可采性为核心的，关联性是基础，但并不等同，因为还要看合法性。但这个合法性就要与前面谈到的取证规则互相呼应。

    第三是实际上是对第二条的补充，但往往单独列出来，叫非法证据排除规则。非法证据应该有具体的规则来界定它。首先我们得界定什么是非法证据。所谓非法证据从字面看就是违反法律所规定的提取的证据。有的国家把它叫瑕疵证据。非法证据的概念有广义和狭义之分。广义与前面讲的证据的合法性相呼应，就是形式非法、主体非法、程序手段非法，狭义的就是指第三种，程序手段非法。形式非法是这个证据不具备法律所要求的形式。例如贪污案件的匿名举报信，这可以作为线索，但不能作为证据，因为证人主体不明。主体非法，就如纪检监察人员收集的证据，物证书证好办，问题是他们制作的笔录能不能作为证据？从严格意义上讲这是主体不合法，不能作为证据。

    另外还有比如刑事的私人侦探，这是现在比较关注的问题。中国现在没有直接叫私人侦探，90年代初有人在搞，公安部出了个规定，不许成立。但是现实中还有以咨询等面目出现，实际上从事着收集证据的活动。那么他们收集的是不是合法？有些证据是公民可以收集的，那么他们当然也可以。但有些有特殊主体要求的，那么就不行。第三种当然是最重要的，程序手段非法。有人刚才提出诱惑侦查的问题。这在咱们以前是不考虑的，因为我们以前只考虑打击犯罪，只要能抓出来，什么方法都可以用。现在开始讨论这个问题，是一种进步，但是是不是诱惑侦查都不能用？我想基本的原则是不要一概地排斥，因为在许多案件中，诱惑侦查确实有独到的效果，但是这种行为必须加以规范，否则很容易侵犯公民的权利。

    从国外的情况看，诱惑侦查用得较多的如毒品案件、系列暴力案件。我在美国时芝加哥发生了很有名的案件。芝加哥犯罪是很有名的，但是治安还好的。你不要在错误的时间到错误的地方去，黑人区（南部、西部）是很危险的，有时只是隔条街，在这边就没事，他不会惹你，到那边就不好说了。而且时间是冬季好一点，开春后人开始燥动进起来了，就经常打死人了，行人被抢劫也很多。所以警察局就想办法，派警员装成游客，去那边，故意买东西并让旁边的人看到他有肥大的钱包，再过几个街就被人抢了，于是警察们马上抓住了他。这个案件辩护律师就提出这是侦查陷阱，作无罪辩。美国有个标准就是你的侦查诱惑的行为是不是足以使一个正常人产生犯罪的欲念。那么这个案件法庭就认为警察过限了，就是你在这个地方拿出这么大的一个钱包，足以使一个正常人产生犯罪的念头，所以判了无罪。这又涉及到世界上是好人多还是坏人多，以前我们的宣传是好人多，所谓“六亿神州尽舜尧”，我们从研究犯罪的角度看，其实能够抵挡各种诱惑的人，自制能力比较强的人，就是好人，其实并不多，什么“拒腐蚀永不沾”的，其实不多。但是真正的坏人也不多。最多的是不好不坏的人。一个人平时不犯罪，但是并不是心里完全没有犯罪的欲望。有时候我也问自己，我觉得我也是个不好不坏的人。例如没人管了，你说国家的东西咱拿不拿？可能也要拿的。所以我们现在讲纯天然，其实天然的东西都是不美的，美的东西都是约束出来的。在过来人看来，谈恋爱的人都觉得情人是很美的，但是结婚以后很多人可能都有体会，觉得对方变了。这是什么原因？人在恋爱时是在不知不觉地约束自己的行为，按照一定的标准有意无意地约束。但是结婚以后就放松了，天然的东西就表现出来了。所以人的行为是需要约束的。我们现在谈反腐败，所以人的约束是很重要的。如果没有人的行为的约束，甭管你是国家总统还是平头百姓，都有可能作出随地大小便的事情，大家都是人。所以人是需要有一种约束机制，而我们现在缺乏的就是约束机制。这就是法治要解决的事情。

    我在参观故宫时人家介绍说慈禧是权倾一时，但是一生不敢睡黄床单，因为只有正宫才能睡，她不敢坏了规矩。我当时就想，中国的规矩要是不管床单，管好正事、大事就好了。我们面对的是现实的人，不能总是想着说对方都是很高尚的人。很多人都是潜在的罪犯，那么你的行为是不是足以使这些人产生犯罪的念头？这就是诱惑侦查的界限。现在大家在谈反贪是不是也诱惑侦查一把，让侦查人员化妆成大款，看国家工作人员会不会被放倒，我看被放倒的可能不在少数。

    美国也搞过，让联邦调查员化妆成石油大亨，结果有6个国会议员被放倒。结果这个案子搞得反响很大，当然这个案子没有进入司法程序。我想这是不行的，因为侦查目的不能引人犯罪。另外诱惑侦查的行为我觉得可以借用国外的标准，就是这个行为不能使正常人产生犯罪的欲念，这个正常人就是不好不坏的人。美国有警察装扮成妓女，来进行诱惑侦查，这就被认为不行的，你装成下班女工，这是可以的，因为你不能以你的服装、行为使人产生那种欲念。同样，卖毒品，这也不行，买毒品，可以。这里面也有问题。咱们国内这几年也有这种现象，买大量的货，结果交货时抓起来了。还有不是警察，普通人也在搞，买大量的盗版光盘，对方只有三五张，你去订货，买2000张，对方就去找来，交货时你叫来警察，把他抓起来了，这也是过限的，是你诱惑他去实施严重的犯罪行为。

     对等非法证据规则的做法有多种。有真实肯定说，严格的一律排除说，排除加例外说（如严重刑事犯罪、恐怖犯罪），线索转化说（证据不能直接用，但可以转化，如我们以前的“秘搜”），区别对待说。我们现在应该是属于区别对待，有些情况要排除有些情况下不排除。我想要考虑以下几方面的因素：一要看它是什么种类的证据。一般言词证据要排除，实物证据可以不排除。二要考虑犯罪行为的严重程度，就是案件的严重程度，什么种类的案件，越严重的案件这个规则越宽松，主要是考虑到打击犯罪的需要，一般的案件就排除得多一点。三是不同程度的违法行为，就看对人权侵犯得是否严重，严重侵权排除，比较轻微的违反程序规定，侵害不很明显的就不排除。例如澳大利亚有个案子，搜查证有规定时间，早8点到晚8点，但是那天刚好是改夏时制的时间，但是那天没有注意到这一改变，澳大利亚法官裁定这个证据可以采纳。四是考虑证据本身价值的大小。五是这一证据对侦查人员的证据导向。例如刑讯逼供就是很坏的证据导向，就不能采用。六是侦查人员的主观。是意外还是故意还是过失。

    还有传闻证据规则。传闻证据一般要排除。咱们讲的传来证据与英美的传闻证据不一样，咱们的范围还要广，例如传真件，就是传来证据。即使就原始的传来证据，要看是否直接来源于案件事实。而英美讲的传闻证据是指在法庭外的证据。

    还有品格证据规则、最佳证据规则，这些都是证据的采纳规则。

   （三）证据采信规则。

    包括证据的真实性规则，什么情况下证据是真实性的。

   证据的充分性规则。是排除合理怀疑好，还是提排他性好，现在还在讨论。

    另外还有一个问题，就是不同的诉讼阶段会有不同的标准，立案、批捕、起诉、判决都应该有不同的证明标准，而这个标准应该是逐渐提高的。就是你立案的标准、批捕、起诉的标准可以低于最后判决有罪的标准。否则你最后的司法产品（判决）有什么意义？所以批捕的不被起诉、起诉的不被判有罪这是正常的。我在参加高检对错案赔偿制度的讨论时也谈到这个观点，就是批捕应当有批捕的标准，被判决无罪不一定就是说它是错的。更不可能我所有立案的案件都得被判有罪。甚至我还想不同种类的案件是不是也可以有所不同。简单程度的、一般的案件、判死刑的案件，我觉得应当有所区别。如果说一般的案件的证明标准是排除合理怀疑，那么判死刑的案件应当是排除一切怀疑。

    补强证据规则。就是法律要明确规定对某些证据它证明待证事实的证明力是不足的，不能单独作为认定的证据。咱们现在说的被告人供述，就不能单独定案，就要补强。而其它的一些也值得考虑。例如未成年人所作的与其认识能力不相当的证言，它不能一律排除，不一定就不真实的，但是需要补强。还有有亲属关系的证言。还有如有疑点的视听资料、无法与原件、原物核对的复印件、复制品，它不是最佳证据，但是是次佳，次佳采用需要补强。间接证据需要补强这是毫无疑义的。

   司法认知规则。这已经谈到了。

   自由心证规则。一方面要自由，另一方面要心证，排除内心的合理怀疑。

    认证公开规则。这就是要在判决书中公开认证。例如法国他就在自由心证基础上加了认证公开规则。

    另外还可以讨论的，在采纳规则里是不是可以考虑一个有限采纳规则。例如测谎仪。它的科学性还没有得到一致的公认，而且人员素质也不是很强，但是对一对一的证据，用测谎仪最起码比我们直观的感觉要强一些。用它来证明某个证言的可靠性更强或更差，这对我们分析证据也是有帮助的。

    另外涉及到认证的方法，思路是不是可以从同一认定的角度来考虑。同一认定很具指导意义。在许多案件中的目标往往就是这个人是不是实施了这个事的认定，这就是人与事的同一认定。当然有一套系统的理论和方法。另外认证中还涉及到概率的方法、逻辑的方法。最近我主持一个项目，就是刑事诉讼同一认定研究。这可以指导司法实践。

    没有时间来回答具体的问题了，可以单独交流。感谢大家的耐心和合作。