[中国法学会副会长孙在雍]:各位领导，各位来宾，首届中国青年法学会论坛现在开幕，中国法学会党组书记，常务副会长刘飏同志，法制日报社总编辑雷晓路同志，在今天的论坛大会上，我们邀请刚刚获得第四届全国十大杰出青年光荣称号的十位杰出法学家，结合他们各自的研究领域，就中央关注，群众关心，当前法制建设进程中的热点、难点和重点问题，进行演讲。  [09:19]

[中国法学会副会长孙在雍]:演讲之后，继续回答听众提出的有关问题。我们还邀请了七位资深法学家进行现场点评，这次论坛是法学界的一次学术盛会，举办这次论坛，对于进一步发展法学研究，推进依法治国，建设社会主义法制国家必将产生积极的影响。本次论坛的举办得到了中国青年报社和法制日报社的鼎力支持，借此机会，我代表中国法学会向他们表示诚挚的感谢！现在请中国法学会常务副会长刘飏同志致辞。  [09:20]

[中国法学会常务副会长刘飏]:各位专家，各位来宾，同志们，朋友们，今天首届中国青年法学家论坛在这里隆重举行，我代表中国法学会热烈欢迎大家的光临。衷心感谢同志们对论坛的大力支持。  [09:22]

[刘飏]:这次论坛，由中国法学会和中国青年报社，法制日报社联合举办，实际上在这里我只是来个开场白，真正的坛主是李而亮同志、雷晓路同志，今天论坛的主角是我们第四届全国十大杰出青年法学家。  [09:23]

[刘飏]:这次论坛也是我们四届评选活动的一个后续行动。目的一是，向社会各界隆重推出十位杰出青年法学家，展示他们的风采和学术造诣。接受大家的检阅。  [09:23]

[刘飏]:二是为杰出青年法学家与法学界、法律界和社会各界的交流提供一个平台，促进法学理论与社会实践相结合。  [09:24]

[刘飏]:三是通过杰出青年法学家论坛，为我们创立高层法学论坛，做一次尝试和探索。使之成为继“十杰”之后，中国法学会的又一个品牌。  [09:24]

[刘飏]:四是充分发挥十大青年法学家的榜样示范作用，鼓励更多的优秀人才脱颖而出。  [09:25]

[刘飏]:十大杰出青年法学家是我们中国法学会在全国法学界、法律界设立和授予的最高奖项和荣誉。从1995年到现在，已经连续开展了四次评选活动。在社会上，产生了广泛的影响，也得到了各界的普遍认可，成为法学界，法律界的骨干和中坚力量。  [09:26]

[刘飏]:他们在教学、科研和实务部门都发挥着重要的作用。他们的成功从一个侧面反映了我国法制建设的进步，也标志着我国法学研究事业迎来的一个明媚的春天。在这里，我要代表中国法学会向中国青年报、法制日报以及所有的媒体表示感谢。  [09:27]

[刘飏]:我们注意到，著名的经济学家吴敬琏老先生，每次在人代会的时候都是被媒体追逐的热点人物。在前年接受采访的时候，有记者问，你当前最关注的问题是什么？他回答了两个字：法制。这是媒体报道的。  [09:28]

[刘飏]:为什么从著名的经济学家口中能够谈出他最观众的问题，是法制。我想很值得我们深思，而且他也说出了一个真谛，市场经济就是法制经济。  [09:29]

[刘飏]:法学是治国理政的一个大学问。法律在政治、经济、文化、社会生活的各个领域，应该说是无处不在，所以，我们希望我们的媒体要对这个领域要给予充分的关注，而且要把你们的镜头聚焦于我们的法学家，还有我们的法学研究领域，聚焦我们的一些研究成果，运用多种形式为我国的法制建设鸣锣开道，雷鼓助威。我就讲这些。  [09:31]

[主持人]:开幕式到此结束。论坛下面就正式开始。  [09:32]

[主持人]:今天在论坛上发表演讲的是十位杰出青年法学家，人数多，我们还从中安排了提问和点评，论坛要严格掌握时间。  [09:34]

[主持人]:初步是这样安排的：演讲每人掌握在20分钟以内，提问掌握在五分钟以内，点评掌握在五分钟以内。  [09:34]

[主持人]:下面请武汉大学周叶中教授讲演，他的讲题是：宪法与公民生活。  [09:38]

[周叶中]:各位领导，各位老师，同志们，非常高兴与大家一起共同探讨宪法方面问题，今天我向各位汇报的题目是，宪法与公民生活。随着新一届中央领导集体走马上任时间的不断向前推移，海内外的政治观察家越来越关注这样一个问题，这就是中国的新一届中央领导集体，他们的执政理念到底是什么。对这个问题的全面了解，深刻把握，对于这些国家的政治家，如何应对错综复杂的国际局势，如何处理与中国相联系的国际问题，毫无疑问，具有非常重要的意义。  [09:39]

[周叶中]:所谓执政理念，在我看来，无非就是三大问题。首先是执什么政，然后是归谁执政，再次是如何执政。  [09:39]

[周叶中]:在执什么政的问题上，同志们都非常清楚，新中国建立以后，我们的国家是人民当家作主的国家，所以共产党执掌的就是社会主义国家政权。那么为谁执政呢？毛主席说，全心全意为人民服务。小平同志讲，我是中国人民的儿子。江泽民同志提出来，我们是立党为公，执政为民，胡锦涛同志说，我们要顺民意，得民心，权为民所用，情为民所系，利为民所谋。  [09:41]

[周叶中]:这一系列论述告诉我们，共产党是为人民执政。如果说在执什么政，为谁执政的问题上，我们50多年来，一以贯之的话，在如何执政的问题上我们却发生了根本的变化。  [09:43]

[周叶中]:大家都非常清楚，我们很长一段时期在决定问题的时候、在具体决策的时候，过去大家的习惯思维是按政策执政。当他们拍板、当他们决定的时候，第一反应往往是这方面的政策到底是什么。共产党对执政认识的深化，中国的民主法制建设不断地向前推进，我们党不断地提出来依法治国是党领导人民治理国家的基本方针。党的十六大进一步强调，共产党要坚持依法执政。这就告诉我们在如何执政的问题上，我们已经从过去的以政策执政转移到依法执政上来。  [09:44]

[周叶中]:大家都非常清楚，我们很长一段时期在决定问题的时候、在具体决策的时候，过去大家的习惯思维是按政策执政。当他们拍板、当他们决定的时候，第一反应往往是这方面的政策到底是什么。共产党对执政认识的深化，中国的民主法制建设不断地向前推进，我们党不断地提出来依法治国是党领导人民治理国家的基本方针。党的十六大进一步强调，共产党要坚持依法执政。这就告诉我们在如何执政的问题上，我们已经从过去的以政策执政转移到依法执政上来。  [09:45]

[周叶中]:然而依法治国首先要依宪治国，依法执政，首先要依宪执政，所以，宪法这个治国方略的实施，施政方式的转变，它具有基础性、根本性的环节。然而我们反观我们的政治现实，我们的宪法地位如何？作用怎样呢？我们经常听到有人说，我们的宪法是说起来重要，其实可以不要。这种状况告诉我们，在现实生活中，我们的宪法是权威不高，作用不大，我们的宪法还没有能够真正的走向社会，走入公民的生活。  [09:46]

[周叶中]:尽管导致这样一种状况的原因很多，但有一个最基本的方面就在于很长一段时期，人们对于这样一个问题，一直认识不太清楚。这就是我们的宪法到底与公民的生活关系如何，我们的宪法是高高挂在空中的根本法，还是与我们每一个人时时刻刻，紧密相连，无处不在，无时不在的根本法呢？  [09:46]

[周叶中]:下面我就想就此从四个方面跟各位谈一些我个人的看法。第一，宪法是公民的生活规范。宪法是根本法，是治国安邦总章程的论断，大家都耳熟能祥，主要从国家意义，政治层面来理解宪法，甚至将我们的宪法仅仅理解为是政治法。似乎宪法是国家的根本法，但是与我们公民的生活并没有太直接的关系，把我们的宪法看成看望而不可及的神坛之物，宪法就仅仅是政治法吗，对这个问题的回答限于我们对宪法本身的理解，中西方对宪法的理解是不一样的。  [09:47]

[周叶中]:在西方的宪法理解中，既有狭义的宪法理解，也有广义的宪法认识。而我们的宪法认识往往都是狭义的。西方对宪法的认识，我们可以追溯到亚利士多德，他不仅将宪法与法律区分，而且强调一切政治组织，普通法律都必须以宪法为依据。  [09:48]

[周叶中]:那么这种从政权、政治层面对宪法的理解毫无疑问是狭义的。但是亚里士多德的贡献不仅如此，他还从生活的层面，从普通百姓的角度对宪法提出自己的看法，他说宪法原来就是公民的生活规范。人们之所以要建立城邦，是因为人类生活的发展，当我们探讨理想宪法的时候，首先要搞清楚人们的生活需求，人们追求生活的最高兴致到底是什么，只有把这些问题搞清楚了，城邦的具体制度，整个规范规则，才有了非常明确的基础，这样以来，他才能够很好的解决政治事件中必须面对的问题。  [09:48]

[周叶中]:然而在我国政治和法学理论中，人们对宪法的理解一直局限于国家层面。政治角度，这其中体现在宪法的概念上，比方说我们通常讲，宪法是统治阶级利益的集中表现。毫无疑问，从宪法的阶级本质入手，抓住了宪法最核心的环节。它远比从宪法规定的制度，宪法的法律特征角度来认识宪法更加科学，更加进步。而且这还有助于人们从本质上认识和把握宪法。  [09:49]

[周叶中]:但是这种本质分析方法，对于普通大众来说，未免显得抽象，因而存在这样或者那样的不足。他使我们一般的大众都感觉它和自己的生活距离距离十分遥远。加上我们没有宪法诉讼，从而使得我们的宪法精神，宪法的原则，能够跟具体的人，具体的事紧密联系，这样以来，就使得我们的宪法导致形成为高高挂在空中的根本法。  [09:50]

[周叶中]:那么西方对于宪法的理解，无论是广义，还是狭义，都无法揭示宪法的本质，但是它的广义理解却有较强的具体性，生动性。它贴近公民的生活，有利于宪法的有效普及和运作，这种优点经过宪法判例等机制，使出现的宪法原则转变为实实在在的，看得见的现实利益。从而使宪法走出可望而不可及的虚幻，成为社会工作所熟悉，与大家生活息息相关的生活规范。这样一种不同的理解，这样一种认识方面的差异告诉我们，在新的历史时期，我们应该从观念上既要看重宪法的本质，也要看到它的具体层面。既要强调国家意义的宪法，又要强调公民意义上的宪法。  [09:51]

[周叶中]:既要强调政治层面的宪法，更要重视生活层面的宪法。宪法其实是公民的生活规范。  [09:51]

[周叶中]:二宪法的权威根源于公民的生活，宪法的权威核心是公民的灵魂和核心，任何一个国家，只要选择法制的道路，就必须具备一个条件，这是宪法和法律具有至高无上的权威，那么宪法的权威何以来呢？很多人说，宪法的权威是基于宪法的理性，宪法的正义，理性和正义是宪法具有先定的权威。我说宪法的权威不是先定，宪法的权威根源于民众的生活。于宪法对于民众生活的终极关怀，产生于宪法对民众生活过程中所面临问题的解决过程。孙中山先生曾经说过，宪法之有效力，全在于民众的支持，在于宪法是否值得民众的拥护。  [09:52]

[周叶中]:事实上没有天然漠视宪法的民众，只有漠视民众生活的宪法。只要宪法在现实生活中能够适应人民的需求为他的根本出发点和最终的宗旨。我们的宪法在现实生活中，实实在在，能够使人民的根本利益，合法利益能够得到有效的维护和保障，那么我们的民众一定会拥护我们的宪法，我们宪法的权威，就有了真正的民意机制。  [09:54]

[周叶中]:这样一种说法告诉我们，我们的宪法，如果能够经受住公民生活中所遇到的一系列问题的拷问，比方说，他能不能够回答现实生活中遇到的宪法问题。能不能解决政治运作过程中发生的宪法纠纷。  [09:54]

[周叶中]:比方国民教育体系当中，高等教育考试录取分数的不平等，这样一些问题，跟公民的平等权，教育权怎么很好很好解决呢？我们公务员在招纳的过程当中，面对性别、身高这样一些问题，如果一旦出现歧视的现象，我们怎么样基于宪法的角度给予保障呢？还比如说我们人为的把我们的整个公民分为城市居民和农村居民，这样的一种制度，是否符合宪法的精神呢？深圳、珠海市的边防制度，这个有没有依据呢？  [09:55]

[周叶中]:对于这样一些问题，如果我们宪法能够经受住拷问，我们宪法能够有效的加以解决，那么让普通百姓，让所有的公民，实实在在感受到，其实宪法就在我们身边，那来宪法没有权威，所以宪法的权威根源于人民的生活。  [09:55]

[周叶中]:第三，宪法如何影响公民的生活，我们强调宪法是公民的生活规范，强调宪法权威根源于民众的生活，实质上是强调宪法与公民的生活息息相关，并突出公民在宪法中的主体地位。从更深的层面上讲，是强调宪法与宪政以人为本的精神。从宪政实践来看，宪法通过建立各种政治制度，维护特定国家的宪政秩序，其根本目的在于通过社会的全面发展，不断提高人在政治和社会关系中的地位和作用。丰富公民权利的内容和形式，最终实现人的全面解放，全面发展。  [09:57]

[周叶中]:那么按照这么一种理解，以人为本精神，对于宪法、宪政所具有的根本性的指导性的意义。那么我们毫无疑问，也可以从宪法的具体制度来看到，宪法对于公民生活，它是如何影响的？  [09:58]

[周叶中]:第一，宪法通过确认国家政权的归属，授予并且规范国家机关以权利，从而表明公民在国家中的地位和作用。表明国家权利运行的出发点及其归属，与公民意志和利益的关系。同志们都非常清楚宪法第二条，中华人民共和国的一切权利属于人民，这就表明国家权利的归属又通过国家机构体系的整个建立，使国家体系建立的运行机制有一个非常明确的规范。这样以来，我们就发现国家的政权之所以建立，国家的职能之所以振兴，全在于公民的生活，全在于公民的意志和利益。  [09:59]

[周叶中]:第二，宪法对于公民的基本制度和基本国策，从而给公民的生活提供明确的指引。我们公民在生活中和生活中，社会活动中，他要涉及政治、经济和文化，精神的明确，从而使大家的生活有非常明确的指引。  [10:00]

[周叶中]:第三，宪法通过赋予公民丰富的权利和具有充分表明，我们宪法作为人权根本保障，这么一个论断，表明我们的宪法是以人的权作为我们的根本宗旨。  [10:01]

[周叶中]:第四，怎样让宪法更好的融入公民的生活。宪法的权威来源于民众的生活，接下来我们应该解决的问题就是要努力的使我们的宪法更好的融入公民的生活，毫无疑问，这样一个问题的解决，有赖于各个方面问题的突破，从基本的方面来讲，主要有这么几点：一，加强宪法教育，培育良好的宪法文化，一方面，我们必须在观念上对宪法的理解和把握，基于全面和深刻的角度，进行重新认识，从哲学的观念来说，应该从过去的斗争哲学转移到生活哲学。从过去的权利崇拜，我们过去一直崇拜权利，转变为人权保障。另外一个方面，我们应该建立比较完善的宪法教育机制，要把宪法教育纳入国民教育的全过程，把宪法教育作为法制教育的常规内容。把宪法教育和宪法知识的考核作为公务员招录过程中必备的内容等等。从而使得观念方面，认识方面，群众的基础方面为宪法融为生活提供非常好的条件。  [10:03]

[周叶中]:二，强化宪法的规范性，突出宪法的科学性。很长一段时期以来，我们把宪法仅仅理解为是政治上的能力规范，而没有看到，宪法作为法律的一种，它也具有法律的本来性质，它也具有规范性的特点。这样一种观念的转变，这么一种机制的调整，无疑对宪法走入公民的生活也是至关重要的。  [10:06]

[周叶中]:三，建立宪法诉讼制度，通过宪法诉讼和宪法在解决具体的人和事的过程当中，把宪法的精神和原则，跟具体的人和事有效的得到结合和联系。从而使得宪法不至于一直挂在空中。  [10:06]

[周叶中]:四，健全宪法保障制度，宪法保障是宪法学界20多年来一直关注的焦点，应该说经过这些年来，民主法制的不断解决，这方面的制度已经有了发展，已经有了完善，但是还远远不够。所以我们应该建立更健全的行为，使得宪法的机制更加健全和完备。  [10:06]

[周叶中]:当代美国著名法学家旁德曾经说过，法律的生命在于其实行。我认为，宪法的生命在于融入公民的生活。只有在每一个普通公民都能感受到宪法的存在，感受到宪法与他们的日常生活息息相关的时候，我们的宪法才可能真正走向民间，走向老百姓的生活。我们良好的守宪风尚。才得以形成我们的依法执政，依法治国，我们社会主义法制国家才能够正宗建立起来。谢谢各位。  [10:06]

[提问]:照周老师这么说，一现实生活中的一些问题，一部宪法就解决了？  [10:07]

[周叶中]:为什么要强调宪法与公民生活的紧密联系，并不否定以宪法为基础，建立的整个国家法律体系，我之所以强调这一点，是在反思这些年人们对于宪法的态度和宪法的现实生活里运作的现状，这里感觉到只有人的需求和人的利益，跟自己有切身联系的时候，他才能真正的感受到他的生命，他的价值。  [10:08]

[周叶中]:另外一个方面，毫无疑问，宪法的原则精神，有赖于其他法律和法律制度的具体化。但是如果我们把宪法不能够在整个国家里面和人，特别是人权的保障，和人的生活紧密相连的话，那么其他法律要想能够有效的得到贯彻，这个源头都是跟自己没有关系，那么具体的东西又何来关系。第三方面，这位老师提出的这个问题，也是我现在一直试图纵深研究的话题，提出宪法是公民的生活规范，到底基于一种什么样的机制，能够在现实生活里得到体现。或者说，这样一种机制跟具体的法律部门，在解决实际问题中，有什么不同的特点？因为时间的关系，这个我没有把我的思考讲出来。  [10:09]

[提问]:刚才你在发言中提到，我们国家现在在男女性别的歧视方面，以及公民受教育权利的平等方面，都存在着一些对宪法的权威的存在挑战的地方，都石沉大海了。想请教一个问题，这些东西对于宪法的权威，有没有构成损害。如果构成损害的话，请问你有什么办法对我们处理宪法权威方面，有什么可做的地方？  [10:10]

[周叶中]:你提的这些问题，在现实生活中不是一下子能够解决，它有一个过程，这是基于中国对现实情况的了解和把握过程中我所提出来的几个原则。作为法学工作者一定要有理想。所谓宪政社会，宪法在我们实际生活里全面贯彻落实，是我们宪法学人的理想。第二必须立足中国国情，中国的国情使得我们在理想实现的过程中，你必须考虑各种方面的因素和具体的条件。第三，必须基于一种建设性的形成，面对问题不可怕，问题就是怎么样能够冷静、客观、科学的思考。  [10:11]

[周叶中]:我们现在一直在呼吁，能否建立起专门的保障宪法实施的机构。另外一个方面，全国人大法制工作委员会，设立法规审查备案室，虽然法工委是办事机构，但是它表明了我们在这一块工作的一直在探索，一直在寻找有些什么能够解决中国国情的问题的机制。经过若干年的努力，你所提出这些问题，我们一定有一个非常理想的结果。  [10:12]

[提问]:刚才周教授讲的是，宪法跟诉讼制度在一起，你是不是可以理解为宪法的司法化，那么这个司法，我说的是司法化的司法，或者叫宪法的司法性，你没有化。为什么？因为在西方，有的个别的宪法，它有直接使用权，比如联邦德国，它的联邦基本法可以在联邦宪法法院，直接在判决书上引用，在其他的法院的审判当中，也是如此。那么在我们国家，这部宪法还远远没有达到这个程度。请问周先生。你第一点，是不是认为宪法将来可能要发展趋向有司法化，或者具有司法性。第二，公民的生活当中，融于宪法，是不是也体现在公民在诉讼当中，可以由法院直接引用宪法条款。  [10:13]

[周叶中]:谢谢你的提问。从我个人的学术观点来说，我认为，宪法的司法适用应该是必然的结果。不能说是必然的发展趋势。如果我们的宪法强调它也是法律的一种，它就具有法律性的特征。既然如此，可诉性是法律应有的一种基本的特征。所以，让宪法进入司法程序，或者说宪法的司法诉讼是中国宪法的一条必由之路。所以我非常赞成你刚才提出的问题。另外一个问题，我的看法是，如果我们在考虑宪法诉讼制度的建立过程中，还有这样那样一些认识方面的障碍的话，其实在我们的司法实践中，这方面的例子，已经有了。如果各位有兴趣，中国人民公安大学出版社我主编了一套宪政丛书，其中有一本是周伟教授写的。他写了大量的解决具体问题的司法案例，来探讨理论方面，建立这一块机制的必要性，可行性。  [10:14]

[主持人]:下面由许崇德先生对周叶中教授的演讲进行评点。  [10:15]

[许崇德]:刚才周叶中同志宣读的论文，他是从执政党的执政谈起，开局的气势非常磅礴，泰山压顶，表现了一个青年法学家的气派，增加了他论文的份量，也增加了对听众的吸引力。我想他这篇文章应该是一篇好的文章。  [10:17]

[许崇德]:那么我提三点，我认为，可以肯定的地方，第一点，他这个文章有新的思路，他提到宪法要与公民生活息息相关，宪法才有权威。我读了上个世纪80年代初中央的文件，叫建国以来若干历史问题的决议。它也谈到了树立宪法的权威，要使得我们国家的宪法成为有权威的武器。当然它有一个论述。那么周叶中同志的文章，他着重点跟决议提法有一些不同。我想这是不是也是周叶中文章的新的思路。这是一点。  [10:18]

[许崇德]:第二点，这篇文章提到，宪法既是政治法规范，又是公民的生活规范。我从他这个题目，他的题目叫宪法与公民生活息息相关，看来他的重点还在于后两者，也就是宪法是公民的生活规范，因此，我觉得也是一个新的思路。  [10:19]

[许崇德]:第三点，宪法的权威，这是文章中间提到的，宪法的权威根源于民众的生活，来自于宪法对于民众生活的终极关怀，一部植根于民众生活的宪法，必然关注民众的现实生活，因而具有至高的权威性。这一点，它的主要的论点，他是非常同意的，这也是我们的宪法，人民性的命题的。周叶中同志进一步的展开。我觉得这是这篇文章比较精采的论点之一，应该肯定。  [10:19]

[许崇德]:以上就是三点正面的评价，下面我说这篇文章或许需要斟酌的地方。主要一点，这篇文章对于中国的宪法同西方的宪法，怎么评估。周叶中文章最后的这个地方，他说，西方对宪法的广义理解，有较强的具体性和生动性，他贴近公民的生活，西方的宪法，贴近公民的生活，成为社会公众所熟悉的，与其生活息息相关的生活规范。这是西方宪法的评价，反过来，这篇文章，虽然不写在一起，对比不很明确，但是都在这篇文章里头。这是他在开头的头一段，开头就这么说的。  [10:20]

[许崇德]:然而在我国政治生活中，在我国的政治实践中，宪法却还没有能够真正树立起应有的权威，也一直未能真正走入社会，走向公民的生活。我想这样一个对比值得斟酌。而且他举了很多例子。刚才在报告当中也提到了，高校的录取分数线，各地不同，不平等。招聘公务员，有身高的歧视，体格的歧视，政府控告没有钱上学的父母，干预公民的私生活。户籍制度，边防制度，这一股脑的都推到了宪法的身上。就像刚才提的，是不是我们只有一部宪法、宪法法律大全？总的来说，这篇文章是一篇好文章，值得鼓励。  [10:22]

[主持人]:下面请社科院法学所莫纪宏研究员讲演，他讲演的题目是：论受教育权的宪法保护。  [10:23]

[莫纪宏]:谢谢在座的各位领导，还有在座的各位专家以及在座的各位来宾。如果刚才周叶中教授他的激情洋溢的报告好象是他穿着锃亮的皮鞋走上宪法的康庄大道，我就像拎着擦鞋包的擦鞋匠，我希望我的报告能够进一步论证周叶中教授刚才在他的演讲中间提出来的宪法与公民的生活是密不可分的。  [10:29]

[莫纪宏]:正如刚才在提问和许老师在点评过程中，点评的一样，我们的宪法 是根本大法，但是根本在什么地方。他对我们的社会生活起什么作用。这个好象谁都能说几句，即便是专业性的宪法研究者，恐怕在回答这个问题的时候，有的地方也不是那么很严谨。所以这样就出现了一个问题，一方面我们宪法学者呼吁这个宪法非常重要，一个国家，法制建设离开了宪法肯定不行。但是从政府、社会，包括法学界的同行期待着我们，宪法重要，宪法重要在哪儿呢？我们整个社会的法制建设，到底宪法能解决什么问题？我们需要你解决什么问题？你能解决什么问题。这也是我们宪法的学者，长期以来所面临的一个艰巨的理论任务。我想今天我就集合受教育权对宪法的保护，这个主题来谈一谈个人对宪法如何在我们的社会生活中来发挥他应有的社会功能。谈一点个人看法。  [10:29]

[莫纪宏]:我们知道，受教育权的问题，引起了政府和社会公众的广泛关注的话，其实是从2001年，213，最高人民法院关于齐玉玲案件的司法解释开始，无论是法学界还是整个社会公众对于受教育权的问题都表示了巨大的关注。法学界也广泛的参与了这个案件的讨论。我们宪法学界也不例外，问题的关键就是我们在讨论这个案件所引发的各种理论问题的时候，老实说，从我们宪法学界来看，对于这个问题给予的理论解释，还是比较贫乏的，还不能拿出一道很成熟的理论。  [10:30]

[莫纪宏]:我们这几年也在不断地反思，特别要从基本点上对我们宪法学，在分析社会问题的时候，我们的思维方式，我们的研究方法，要进行一些视角的调整。所以，我想，今天我就简单给各位领导和专家汇报一下，个人要对受教育权，从宪法当中怎么去保护他，谈一点个人粗浅的看法。  [10:30]

[莫纪宏]:我主要讲四个问题。第一个问题，我们大家耳熟能祥的受教育权。法律是公共理性的基金，法律工作者给社会提供的应该是一个公共知识，这个公共产品不能有个性。它是要给社会定一个规范的，如果这个规范，大家不接受，那么法律工作者就是一个失败的，所以不能说，我的法学个人有个人的特色，那是不行的。我们所创建的法学理论必须要能够为社会服务，为社会公众所接受。这样的话，才是一个真正有价值的法学理论。今天讲的第一个问题是受教育权的概念。  [10:31]

[莫纪宏]:第二讲一讲，我理解的对受教育权，给予宪法保护。宪法保护是一个什么意识。第三个问题是对于受教育权给予宪法的保护。到底它在法律制度上应该有哪些相关的措施和规定。第四，怎么样进一步通过加强我们国家对受教育权的宪法保护来进一步提高我们国家宪法和法律对受教育权保护的整体的水平。  [10:31]

[莫纪宏]:受教育权这个概念，我也查了古今中外的历史文献，还有法律法规的文献，一直也没有查到受教育权最早到底起源于哪儿，这个问题就比较复杂了。实际上它涉及到我们权利的来源。我们现代法制社会中，我们有宪法，我们有法律，我们有民主法制的价值，我们有人权观念。在这些观念没有成熟之前，我们整个社会是用一种什么样的价值来指导人们在各个社会生活中，来继承相互之间的关系呢？关于受教育问题，这是比较清楚的。  [10:32]

[莫纪宏]:小时候，就是念三字经，子不教，父之过，儿子不学习，教育问题是老子的责任。怎么可能搞出一个子不教，宪法的过错呢？这一点，实际上，在人类社会早期，接受教育这个问题，它实际上不属于社会公共领域的问题，也不属于职能的问题，它是一个私生活领域的问题，当然我们也不否认，像孔子，有教无类，大家只要愿意学，我就可以教他。  [10:32]

[莫纪宏]:这样的话，应该来说，我们今天再用现代法制语言来解读我们人类社会受教育的历史的话，我们绝对不难给当时的现象贴上标签。至少说，在受教育权正式进入宪法和法律之前，受教育权利是个人生活领域的一个事情，或者说是一个民间社会的事情。它进入到这个法律，实际上是从民间走向了社会，从一个私人的社会走向了一个公共社会。  [10:32]

[莫纪宏]:这样的话，我们发现，受教育这个问题，可能还不仅仅是一个完全自由的事情不能完全由公民个人来决定自己接受教育的形式、内容等等。市民必须要能够相互交往，组成一定的社会秩序，组成一个良性的社会，就必须要掌握社会交往的能力，它有一个社会化的需求，这个社会化是三个层次的社会化。  [10:33]

[莫纪宏]:一个是在初级群体之间，主要是家庭。另外一个是次级群体之间，主要是学校。其实人类各种精神文明的成果和个人在生活中间，如何和他人打交道，如何和社会打交道，如何增长社会化的经验这样的教育。再一个是，当他走向社会以后，来进一步社会化，进一步提高自身进行生产和生活的能力。  [10:33]

[莫纪宏]:所以这样的话，这个社会领域是非常广泛的。这么样一个受教育领域，国家必须要介入。介入要介入其中的一部分。因为国家如果不介入，就不能保证一个社会，每个个体的素质，能够真正的保证一个社会，能够进行有序的进行。教育问题主要是各个洲的事情。  [10:33]

[莫纪宏]:法国人也没有把受教育权看成是监护人权的一部分。最早期的宪法文件，像1814年有关于教育的问题，但是是关于宗教问题。每一个信仰基督教的问题，应该培养公民信奉基督教。在宪法文件中间，来以政府的保障责任为前提，来给每个社会的个体，提供一个社会化的可能性，提供一种接受教育的机会。  [10:34]

[莫纪宏]:最早，我们可以看到，在宪法中间，规定教育、学校这样一个制度，他也没有明确提出来，是一种客观性的规范，没有上升为主观性的权利，这样的规定，教育应该完全免费。但他没有说多少年龄以下的公民，他有接受教育的权利，他没有这样说。所以这样的话，受教育权还是没有完全进入到宪法和法律的视野。最早规定受教育权是苏联1936年的宪法。这个宪法第121条规定，苏联公民有受教育的权利，并且为了保障这个权利，他规定了与受教育权保障的政府的各方面的责任，他列举了很多。  [10:34]

[莫纪宏]:所以这样的话，实际上受教育权的产生是社会主义宪法的一个重要特色，是社会主义国家的本质所决定的。它要为所有劳动群众服务，要为每一个个体，掌握必要的社会化的技能提供一种机会，提供了一种法律上的成果。所以受教育权应该最早源于社会宪法。受教育权作为一项基本的人权，它的实际上是后1948年联合国宣言中间要有受教育权。第26条规定，每个人都有受教育的权利，当然这个教育权利还有一些特殊的内容。  [10:35]

[莫纪宏]:所以这样的话，实际上受教育权的产生是社会主义宪法的一个重要特色，是社会主义国家的本质所决定的。它要为所有劳动群众服务，要为每一个个体，掌握必要的社会化的技能提供一种机会，提供了一种法律上的成果。所以受教育权应该最早源于社会宪法。受教育权作为一项基本的人权，它的实际上是后1948年联合国宣言中间要有受教育权。第26条规定，每个人都有受教育的权利，当然这个教育权利还有一些特殊的内容。教育应当免费，这里就点出了受教育权中间的一些特殊的权利内涵。另外，根据1948年宣言制定的1966年公约详细的列举了，讲的受教育的权利，每一个人怎样去实现这个权利呢？他自己相应的政府在保护每一个公民享有受教育权利方面，法律责任为前提的。这里也列举了四五点。五他实际上是通过设立国家和政府在保障每个公民在接受教育方面的责任。为一个法律前提来设定受教育权利的。所以这样的话，实际上就是把受教育活动纳入了政府责任的视野。从战后我们看，整个受教育权很快进入了各个国家的视野。实际上都是以国家和政府对公民个体承担一种接受教育权利的保障责任为前提的。我们国家新中国成立以后，我们在临时宪法中间，中国人民政治协商会议，共同纲领中并没有宪法规定。  [10:36]

[莫纪宏]:1954年到1982年，我们有关公民受教育权利的规定，1982年的规定，中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。但是问题有一点，由于我们长期以来，我们宪法的实践，往往缺少必要的宪法理论的指导，结果造成了，我们对我们的制度的规定，我们没有去考虑从宪法解释学的角度，怎么样来给我们的制度规定一个很好的发展空间。来使我们的制度规范，有一定的适用范围。长期以来，就使得我们的学者对市政调查上搞不清楚。宪法又是权利，又是义务，什么情况下是权利，什么情况下是义务。在有权利的时候谁有义务保障权利。这一块正是我们新中国50多年来，我们的宪法制度发展过程中间，为我们缺乏深刻的理论指导造成这些问题。刚才因为时间问题，我就不能多讲。这样的话，我就探讨受教育权，刚才历史发展的一个探讨。  [10:36]

[莫纪宏]:我想能不能从法理上给受教育的法律过程给出一个简单的依托。受教育权，应该来说，他跟教育自由，教育权都有密切的联系。但是我在这里，把它做一种狭义的解释。主要指权利主体有教授教育的这种权利。而不去扩大到包括城市教育的这种权利，也不无限的扩大到教育自由的范围。应该来说，我们今天以联合国人权公约基础建立起来的受教育权，他是一个非常完整的权利体系。它是以政府保障责任为前提。这个权利它实际上应该属于一种社会权利。它的权利基本功能，就是要保障每一个个体，能够通过接受教育这种机会，来使自己获得社会化的可能，能使自己生活在社会中间。所以某种程度上又是生存权利的一种发展。当然我们在法理讨论中间，刑事案件出来以后，特别是我们的法学界很多同志认为，受教育权是人格权，我个人认为，不能那么说。  [10:37]

[莫纪宏]:不能把不同性质的权利混为一谈。不能说不受教育就没有人格。受教育权实际上是人格权的一种前提的权利。有了受教育权更好的发展人格权。正像受教育权是权的一种延续和发展一样。受教育权从独立的社会权利，它的性质是一种社会权。它主要要解决什么呢？为什么政府要向公民承诺这个受教育权呢？就是因为为了保证一个现代法制社会，国家和个人，政府和公民之间建立一种良性的关系。国家和政府，你必须要给每一个个体以最基本的社会化经验的教育。你不去承诺这个，政府和国家的合法性就受到了挑战。这样的话，应该来说，受教育权是以国家和政府的责任为前提的这样一种社会权利。当然，他也可以通过这个法律制度确定以后，可以通过不同的形式。既可以通过形式的手段，也可以通过行政手段。  [10:37]

[莫纪宏]:第二我们讲宪法保护，宪法保护是什么意思。我们讲，宪法长期以来，一直是在人的法观念当中，今天我们的宪法就是要从法观念转向法规范，使宪法从政治领域转向社会领域。使宪法能够发挥社会功能，能够对人们的行为起到调节作用。我们可以看到，这就是现代社会，宪法和一般的法律，由人民主权原理产生的宪法，和代理制机构产生的立法机关制定的法律机关的功能区分。代理机构就是为了帮助人民把这个宪法的各项规定具体化。不然的话，就可以不要这个代理机构。  [10:37]

[莫纪宏]:所有的问题都可以通过一个宪法来管了。这样的话，为了保证人民的意志在实行的过程中间，它的效率，它的可行性必须要有一个代理机构来具体实施这个宪法。这样的话，我们可以看到，所谓这个宪法保护，它首先列出的是代理机构的立法，宪法把具体宪法化的这样一种立法权利，交给了立法机关，立法机关能不能准确的利用这种权利，这就是宪法所要管的。首先首先要保证立法机关能够制定一个正确的法律，去实现宪法规范中间所倡导的各种行为规则，原则和理念。这样的话，宪法保护的核心就是要约束立法机关。当然在不同的体制下，像权利制约的体制下，可能宪法直接赋予了行政机关不同的宪法职权。这个宪法也直接控制着行政机关和立法机关的权威。第三个问题讲受教育权的宪法保护的意义和内涵。  [10:38]

[莫纪宏]:我们讲，受教育权，为什么要通过宪法来加以保护。在现代法制社会中间，政府介入受教育领域，实际上是要以公共利益的带言人出现的。所以介入受教育领域，它就是要承担受教育方面的义务。所以，受教育权，它这个宪法保护是很有必要的。现代的宪法是要处理公民权利和国家权利。国家权利和国家权利之间的关系。它是一个独特的法律机制，解决独特的法律问题。正是因为这样一个问题，所以我们需要把教育权作为一种公民的基本权利。当然随着联合国公约的不断的被我们所批准。我们还要把这个受教育权在宪法中间，由原来的基本权利限制，发展到基本人权。要扩大政府对于每个个体承担、接受教育权利的保障责任。不仅要保护本国公民的受教育权，还要保护在我们国家居住的所有人的接受教育的权利。  [10:38]

[莫纪宏]:最后一个问题，如何加强对受教育权，宪法保护的法律制度的建设。我提出六点建议。第一点，要完善我们的教育法，我们的教育法是一个教育管理法，我们要通过我们的教育法，来明确宪法第46条所规定的公民有受教育的权利，这个权利到底表现在哪些方面。他是不是都同等。这个权利的内涵，作为一个权利体系，每一个权利背后，政府承担的责任程度、大小、性质都是一个什么样的性质。必须要通过教育法才行为。宪法保护首先是提供一种立法的保护。  [10:38]

[莫纪宏]:第二，要制定义务教育，国家财政负担法。为什么呢？因为这个义务教育，它是一个公民和个人，生活在一个社会中间必须要具有的教育形式，如果没有这个教育，紧紧依靠个人的话，就不能完全社会化，他可能就会有越轨行为，就会增加我们社会控制的成本。这样的话，义务教育问题，为什么要有，为什么要建立这样的制度。就是因为它是现代国家和政府的各个合法性的前提。日本政府的教育法，他们都是规定，义务教育这一块，这一块我们也应该制定。  [10:39]

[莫纪宏]:第三，我们要把义务教育的教师队伍纳入公务员队伍，这一点是非常重要的。很多国家都有这样的制度。为什么呢？因为义务教育是代表国家向每一个接受义务教育的主体履行一种责任。他是代表政府来办事。这个必须要纳入到公务员队伍中去。第四，在政府教育之外，我们还应该扩大教育自由的内涵。在基础教育的并行，还要发展私立教育。第五，要制定父母责任法，因为我们在义务教育过程中，权利主体是接受义务教育的未成年人。  [10:39]

[莫纪宏]:但是我们发现，从我们法学理论上看，又不能让他们作为一种义务主体。因为他本来就是无行为能力的人，政府在提供保障责任的时候，由谁来承担这种相应的义务呢？政府承担责任之后，如果他不履行义务怎么办呢？我们给父母来增加一种宪法的一种基本义务。扩大监护责任，要对那些逃学的，政府提供钱的，逃学的孩子，父母要承担这个孩子。  [10:39]

[莫纪宏]:第六，我们要设立教育法庭，重点解决与接受教育权保护过程中间所发生的各种各样的，包括行政案件，民事案件等一系列的案件。因为时间问题，我只能简单讲一下，我的个人不成熟的观点。欢迎大家批评指正。  [10:41]

[提问]:莫研究员特别提到了教育权，首先是社会主义国家所规定的。我觉得这一点很重要。据我知道，苏联后来解体以后，上大学的制度，现在改变了，我提出一个受教育权的问题，是不是仅仅是法律问题，宪法保障主要是哪个地方保障受教育权。如果是你给他规定义务，我们现在有好多，但是首先得吃饭。吃饭都吃不了，怎么上学去。这是一个问题。这个问题的保障的权利是社会主义国家提出来的。这个问题你怎么思考。在这方面，确实有很多值得我们研究的。我们应当研究社会主义的方向，包括我们这个机制打出来是应该值得我们思考的。  [10:41]

[莫纪宏]:接受教育的问题不仅仅是一个法律问题，受教育权绝对是一个法律问题。受教育权纳入这个法律体系，必须要有一套权利的保障制度。我们到底对于受教育问题是一个什么态度呢？我们是把所有受教育的活动都纳入到法律里面，通过受教育权的方式来保障，还是我们允许在受教育权之外，还有相当多的受教育领域是自由的范围，由公民个人来处理，这是我们应该探讨的。这是我们刚才讲的，我们是不是有必要大力发展私立教育。让每一个人在正规的，国家提供保障的义务教育，职业教育，高等教育之外，我们还有个人选择的自由。这样的话，通过受教育的这种自由，恐怕也可以来推动我们国家教育制度的发展。这是的个人的一些观点。法律的手段和社会手段还要并举。  [10:42]

[提问]:我们国家实行了九年义务教育，您能不能论述一下？  [10:42]

[莫纪宏]:凡是规定在宪法中间的公民的基本权利，必须要以政府的绝对保障为前提，如果政府不能做到，就不要解决。你能做到多少，就保障多少。宪法第46条规定，中华人民共和国有受教育的权利，这一条规定到底意味着什么，由于我们缺少理论上的宪法解释学，我们在实践中间，我们的宪法解释机制没有启动，所以对这一条法规范怎么解释。到现在为止，没有定论，没有根据。  [10:42]

[莫纪宏]:政府在义务教育中间要承担多少责任，海南省上个月承诺从2005年开始，全省的义务教育完全实行免费。当时在其他地方，学费免了，当时书本费交不起。可能到学校去吃不起饭。实际上政府这种保障能力去保障义务教育的话，最好是把你的责任能力缩小一下。这样名副其实。我们保障受教育权也是一个不断发展的过程。这个权利也是政府的保障能力不断扩大的权利。要随着政府保障能力的提高，对我们政府受教育权利的保障能力的不断提高。  [10:43]

[许崇德]:莫纪宏同志论述教育权和宪法保护，我觉得，这篇文章是很好的，起码我觉得这个选题有理论意义，也有实际意义。因为关于受教育权，我看了不少文章。理论上有差异，因为我们国家13亿人中间，绝大多数人都有一个受教育权的问题。这是第一点。第二点，他这篇文章观点明确，利益也是很鲜明。  [10:44]

[许崇德]:比如说，他把宪法权利分成为两类，一个是不依赖于国家权利而存在的宪法权利。一个是依赖于宪法，履行保障责任的行为能力。而他的观点认为，受教育权应该是属于第一类，就是说，不属于人权性质的一个权利。我都不展开了。另外，它的观点明确在于讲到九年义务教育，义务教育，我的理解，是不是对国家的一种义务，国家应该免费的提供教育。国家应尽的义务，是不是对公民来说，也是一种义务。他必须要上学，首先对这个问题的看法，因为我当时参加宪法提出来的时候，过去的宪法是没有讲受教育权是公民的权利和义务。过去受教育权都是规定的是权利，没有义务两个字。  [10:45]

[许崇德]:当时我们的秘书长胡全国同志他主张，一定要写受教育的权利和义务。宪法规定，公民有劳动的权利和义务，这个是能理解的。因为他跟我们的社会主义分配制度叫做不劳动者不得食。那就是说，不劳动就不能吃。饥饿的鞭策使得他不得不去劳动，这里面就有一点强制性。我说受教育权怎么是义务呢？当时我也想不通。最后宪法修改完之后，还是通过了这么一个提法。  [10:45]

[许崇德]:莫纪宏文章里提出来什么时候是一种权利，什么样情况是一种义务，假如违背义务的话，应该怎么来处理。这个文章提出来一个由头，是应该我们来思考，这是一个很好的一个段落。另外一点这个文章是论据充足，一定的深度。这个论据充足，表现在刚才他也说得很详细。关于受教育权的宪法地位。他是引进据点，古今中外大量的文献来肯定，来做这个历史的考察，很有说服力，肯定受教育权是由宪法规范，宪法制度所肯定的一种权利。这是第三点。  [10:46]

[许崇德]:第四点，作者还是有创新的一种借鉴。他表现为，刚才说的，公民有受教育的权利和义务。当然权利我想是可以放弃的。义务是必须要去履行的。对于我们来研究这项权利，它是有启发性的，有好处的。因为这篇文章非常长，我没有拜读得非常深，最后提一点看法。  [10:46]

[许崇德]:我对他有一点质疑的地方，这篇文章的题目是论受教育权的宪法保护，下面还有一个副标题叫做从齐玉玲案件说起，这个文章里有很多地方是论述齐玉玲案件。也许是今天报告的时间的关系，他没有展开来谈这个问题。但是这个稿子是写在上面的。他在最高人民法院813批复，当受教育权作为公民的宪法权利如果受到侵犯的话，可以获得民事的赔偿，他认为，作者的评语叫做这一个司法原则是存在着严重的法律问题，缺少必要的法理基础。他这个批评得到法院的批复。我本人是不大同意的。  [10:46]

[许崇德]:时间关系，我就不展开了。这篇文章还在一个地方说到，使得齐玉玲获得了法律上的惩罚。在原稿上批判是很严厉的，毫不留情。但是，因为这个文章，跟三年半以前的文章，有一点不同。我是翻了旧的报纸，莫纪宏同志在2001年9月17号，法院批示公布以后不久，他发表了一批大作，最高人民法院8月13号的批复，打破了长期以来，公民的宪法权利得不到司法补救的兼并，第一次以法律解释的形式来明确保护公民的宪法权利，其意义是重要而且深远。他这个批复在中国的宪政历史上，在相比几个方面是能够彪炳史册。对这几个批复进行了高度赞扬。前后三半的时间，作者拐了180度的弯。再过几年是不是还要拐弯。我的建议，我们作为学者，最好他能够坚持一个一贯的主张。当然学术观点是容易变化的。但是前后有一个呼应。因为时间的关系，我只能说这几句。谢谢大家！  [10:47]

[主持人]:茶歇回来，下面请清华大学法学院许章润教授演讲。他演讲的题目是：地方规章与统一立法的矛盾。  [11:01]

[许章润]:主席，女士们，先生们，我今天所要为诸位陈述的这样一个问题，并非是一个分析规范主义的解释，它是一份法律社会学的报告，旨在就同一立法与地方法规的冲突及其解决之道，它的现象、原因，以及可能采取的对策提出一个自己的一孔之见。  [11:03]

[许章润]:我们知道，最近20几年来，随着中国社会生活的急剧变化，整个中国文明在20世纪末到21世纪初所出现的这样一种社会文化转型，这样一个狂飙突击时代的来临，行业条例，以及各级司法解释，为了应验社会生活的变化，纷纷出炉。  [11:05]

[许章润]:我们如果作为一个现象学描述的话，可以发现存在着这样四种与统一的中央立法同时并存，实际上在影响着统一立法的种种起着法律作用的东西，我想有这样四个东西，值得在这里提出来，为下面我的分析做一个展开。  [11:08]

[许章润]:第一个是大的立法的出现，包括地方人大，以及政府所出台的种种法规，这些法规，对于地方所涉及的法律问题，在一段时间内和空间之内进行了有效的归置，还有一类是部门的规章，包括中央各个部委，地方各个厅局所制定的这样的规章，还有一些与部委的规章并行的，实际上带有广义的这种法律性质这种行业协会的这种条例。同样在起着法律的归置作用。  [11:10]

[许章润]:比方说我们法律协会关于规范律师和法官的关系的这样一些规定，公安部颁布的五条禁令，曾经有过，如今已经废止的在校大学生不准结婚的这样一个部门的规章。我们还看第三种现象，也是实际上起着法的作用，虽然它不叫做法律。那就是我们党的部门直接出面所颁行的这样一些东西。比方说著名的河北省政法发委文件。  [11:12]

[许章润]:第四种是最为大量而且普遍出现的是各级法院的司法解释，各级司法机构的司法解释，包括两高的司法解释。在这里面，需要引起我们重视的是一些省市一级的这样一种地方的司法机关所出台的应用本地区所出现的司法热点问题而颁行的解释。比方说，2002年出现的，还是2003年，山东省高院关于划分这样十条意见。  [11:14]

[许章润]:实际上是一个深刻的悖论，我们今天倍感痛苦，但是又不能不面对，一时间无法解决，但是又不能不解决的悖论。1949年以来，中国所要建立的是一个统一的民族国家，在推翻过去的朝代国家以后，所要建立的统一的民族国家是世界民族之林里面，叫做中国的这样一个文明共同体，政治共同体，法律共同体，和经济共同体。  [11:22]

[许章润]:统一的国家的建立不仅张显中国的国际法的地位，而且是1845年以来，重新塑造中国文明独立，张显中国文化主体地位的继续的长征。在这种情况下，统一的民族国家的建立需要统一的立法。  [11:23]

[许章润]:但是以中国之大，各地区之复杂，发展之不平衡，统一的立法又不得不经过地方部门的规章，行业工会的规章，以及司法解释这样的落实。  [11:24]

[许章润]:但是这就造成了一个严重的悖论。他的严重的悖论就是说，可能一部统一的中华人民共和国警察法抵不过五条禁令。五条禁令固然是对于统一的人民检查法的落实，可是它毕竟是一个行政幸得命令，它比统一的立法更有效力，一旦颁行，各地警察各地警察加强自己的管束。  [11:26]

[许章润]:可是颁布警察法之后，他并不是很害怕，他揭示了统一的立法的转入，可是统一的立法如果不想软弱无能，又不得不借助这种行政命令，地方规章，行业的条例，这里面是一个深刻的悖论。这个悖论的解决牵扯到统治的合法性与有效性。  [11:28]

[许章润]:而在今天这样一个全球化与民族主义同时并行，整个的地球不仅是文明和平共处的家园，并且是不同文明进行竞争。正如我昨天所讲的，甚至是激烈而残酷的竞争这样一个债产的时候，综合国力要求我们实行工业、国防的现代化，而且要求我们高度的现代文明，高度的政治理念，制度创新，理念创新，建设中国文明的，真正具有现代性的中国文明。  [11:30]

[许章润]:这个地方也说明一点，执政能力在现实的50年的教训，160年的文明转型，500年的世界闻名格局的转换，我想应该说，执政能力应当体现为法律智慧。执政逻辑应当转化为法律理性。政治问题化为法律的技术和程序的操作。以法律统治的合法性和保障，城市的课题所能够提供的启示。  [11:33]

[主持人]:请提问题。  [11:45]

[提问]:非常感谢许教授华美的演讲，刚才许教授在演讲中也提到了，像公务员的身高歧视，包括去年的乙肝歧视第一案，这一系列的问题，都反映出刚才许教授所说的，有存在违法甚至违宪的。但是您刚才也提到了，我们国家现在最欠缺的是对于一个违法和违宪的这样一个纠错的机制。我想请问，今后我们国家在立法中或者在具体的司法化的过程中，能不能把这种违宪的审查能够提到议事日程上来，能够更好，更快的启动公民，包括平等受教育权，包括平等工作权等等，这些方面的这种宪法权利的保护，通过司法的形式，或者通过有关立法机关的审查的形式，能更好的使他们的权利得到救济。  [11:45]

[许章润]:谢谢你的问题。在目前中国的形式下，此类违法与违宪现象，明知其违法和违法，但是短期的立法解决，若干时期以内不可解决，因为转型时代，从世界各国来看，一定如此，没有差别。明知道其不可解决，可是知道必须解决，知道必须解决是暂时无法解决。怎么可以解决呢？我有一个附案。有这么几条，可不可以考虑。一个是在中国要建立权威的法律解释机制，人大或者是高院可不可以担负起这样一个统一的司法解释的这样一个职能。而且这种解释具有全国统一效令。  [11:46]

[许章润]:发生冲突，自行做效，而且公民个人，包括当事人可以提情这样的权威解释机构，对于他所任命的有质疑的这种解释或者是判决，或者是立法提起诉讼。至于叫做什么诉讼可以考虑。在中国还有一件事情，可能可以做，但是不一定要说，我想，我是一个教书匠，作为一个知识分子，拿了国家的工资，还是必须得说。那就是在中国，时不我待，要建立违宪审查机制，中国要建立现代的政治文明，一个重要的标志，要有一个违宪的审查机构。  [11:47]

[许章润]:不管是宪法法院，还是人大委员会的宪法机制，都可以。可不可以不说，就做起来，通过这个东西来统一全国的这样一个法的最高权威的解释。然后形成真正的这种宪法权威和宪法意识。所以宪法的可诉性，诉讼的这种提起，我想应该成为其中应有之意。还有一个具体的工作可以做。在对宪法原则有效维护国家的结构形式和政权组织形式的情况下，通过行政立法这样一些法律来细化地方立法，部门立法的这样一个立法权限。  [11:48]

[许章润]:我们法理上讲的法律，广义的法律包括习惯在内。我想进一步说的是在中国虽然党的文件不是以立法的形式颁布，但是是重要的法律。比方说农村承包土地这样一个东西。一号文件，起到了法律的作用，法律社会学，是从实际的执行效果来看，有没有起到法的作用，如果起到法的作用，姑且说它就是那个东西。孙老师说的完全对。这个法的概念有问题。  [11:50]

[主持人]:下面请中国政法大学法理学教授，徐显明专家进行点评。  [11:51]

[徐显明]:不明白的问题就是最深刻的问题，这是一个哲学的问题。我对这个命题非常感兴趣。这说明我们张云教授是我们这次当选的十位杰出法学家当中非常聪明的一位，而其他几位同样聪明。他的聪明首先大家可以看出，他的语言的速度是非常快的。一个语速快的人就是一个过度聪明的人。因为他能瞬间的把大脑里储存的信息都调集出来。他的演讲充满了激情，一个充满了激情的学者，首先表明他是有思想的，他是有忠诚的，他是有信仰的，他有自己的毅力。  [11:52]

[徐显明]:这次当选的十位杰出青年法学家，有四位和我们的政法大学有着渊源的关系，作为政法大学的校长我也是非常感谢，章润就是其中的一位。这次我对他的材料进行评点，他提交的材料就是大家已经知道，在法学界有广泛影响的一部著作，法学家的制度，当我看到这本书的时候，他里边是把三者有机的结合在一起。  [11:54]

[徐显明]:中西他能够结合。这是许章润超常的一点。古今他能够结合。他对法律史有着很浓厚的兴趣。在他的书里点评了中国古代很多位法学家，另外他能够把学理和我们中国的法律实践结合起来。他最早是搞刑法学的，但是这次是以法理学界的代表入选十级。这三者的结合就是许章润这个年龄层杰出的青年法学家代表入选的最重要的原因。他今天演讲的内容，刚才我听到孙老师已经指出他的不足了。我也赞同。  [11:55]

[徐显明]:许多概念可能是需要斟酌。比如说题目叫做地方性立法与统一立法的冲突，而他列举的四类现象，四类当中，我想至少有三类不能叫做统一立法。这就是我们上海人大的这位先生向他两次提问题的一个很重要的原因。在概念上需要斟酌。但是他提出来的问题，我个人认为非常深刻。  [11:57]

[徐显明]:你比如说，立法的统一性问题，应不应该作为中国法制建设，现在最重要的课题加以研究，本届人大有两项最重要的使命，抓两项重点工作。第一是提高立法质量。第二是加强监督的实效性。立法质量当中核心的问题就是解决中国法制的统一性问题。统一性问题里边涉及到的基本原理，大家用到的第一个思考。  [11:58]

[徐显明]:立法里边有没有不法，立法的不法的问题，并不是所有制定出来的法律都是合法的。立法的步伐就是法制建设当中的头号敌人。所以法制的首要任务，首先要保证立法的合法性。在上个世纪30年代，德国一个著名的法学家有一个很著名的判断，法律实际上要分法上司法，和法下司法，人类共同应该坚持的正义，共同应该遵循的准则，那些理性和规律，就是法上之法。  [11:59]

[徐显明]:如果不符合法上之法，而成为法下之法的话，法下之法就是不法。他已经拿出制定的所有法律作为例子进行分析。希特勒最聪明的地方在于，他屠杀犹太人的时候是用法律来屠杀的。而所有的战犯进行辩护，法官们不得不休庭，希特勒执行的是法下之法，法下之法是恶法，是非法也。  [12:00]

[徐显明]:这个命题在解决我们法制的统一性问题上，对大家都是非常有启发的。当然我也不赞同章润统一起来的悲观主义，悖论是悖论，这是中国几千年的历史文化所形成的这种集权的要求和现代社会里边所出现的分权的这种现实之间的一种冲突。未来的路非常长，希望章润先生能够在这个问题上有更新的成果贡献给大家。我的评点完了  [12:00]

[主持人]:非常感谢徐显明教授精辟的点评。  [12:00]

[主持人]:下面请中国政法大学马怀德教授讲演，他讲演的题目是：政府如何依法行政。  [12:01]

[马怀德]:尊敬的各位领导，各位同行，各位来宾，大家好。我向大家报告的题目是政府如何依法行政。当然这个题目本身是一个很通俗的题目，但是对我来讲，也是一个非常尖锐的，或者很有难度的题目。十五大以来，依法治国，建设社会主义法制国家写进了宪法，于是，全社会范围内，就开始了一个法制概念的衍生阶段。提出了依法治国，依法治省，依法治市，依法治县，甚至有人提出了依法治乡依法治村，依法治家，前两天有人跟我写了一本书是依法治火。  [12:01]

[马怀德]:到底法制是什么呢？是不是如同大家所理解的，治是用法的手段来治社会，治老百姓，治某一个领域的事物呢？我觉得这种理解至少是不完整的，不全面的。依法治国的关键，正像很多人讲的是依法行政，是依法治观，是依法治全。在去年三月，国务院颁布了全面推进依法行政的实施纲要。在这个纲要中，提出了我们经过十年不懈的努力，基本上建成一个法制政府这样一个依法行政的宏伟目标。  [12:01]

[马怀德]:所以我今天跟大家报告的就是，为什么要提出依法行政这个原则，为什么要建立法制政府，如何建立法制政府，如何实施依法行政这样一个问题。我想，之所以现在提出依法行政，而不是在十年前，二十年前提出这样一个概念，这跟我们法制建设的进程是密切相关的。我们的法制走到今天，应该讲，遇到一个非常重大的障碍。那就是政府在维护社会秩序，管理国家事物的同时，是不是自身也要守法的这样一个问题。  [12:03]

[马怀德]:依法行政是我们国家依法治国，建设社会主义法治国家，走到一定程度的时候，提出的一个必然的原则和要求。依法行政相对于老百姓来说是困难的，因为政府拥有强制性的权利，而这种强制性的权利对任何人来讲，如果使用不当就是一种危险。  [12:05]

[马怀德]:因此要约束和控制这种强制性的，或者说是社会所必须的一种权利，必须运用我们的法律智慧，也就是既给政府充分的授权，但是又要有效的约束政府的权利。所以我说，依法行政是依法治国的关键，也是实施宪法的关键，也是我们现在提倡的消除社会矛盾，构建和谐社会的需要。更是我们提高执政能力的需要  [12:05]

[马怀德]:因为时间关系，我就不展开这些。依法行政到底要建设一个什么样的目标？我个人认为要建设一个法治政府，但是法治政府的具体标志或者是体现法治政府的一些标志到底在哪里呢？我把它概括为以下几个方面，首先法治政府应该是一个有限而有为的政府，这是相对于我们长期以来政府的权限无边，或者是政府的权利过度庞大，而没有任何约束和限制。  [12:06]

[马怀德]:所谓有限的政府必然也是一个有为的政府，政府的权利要控制在一定的界限范围内。什么界限呢？那就是现在提出的职权法定。每一项政府有可能对老百姓做出的不利的决定，都应当获得法律的授权，或者是法律的允许。  [12:06]

[马怀德]:如果法律不允许的话，政府的任何权利都可能是越权的，或者是无权限的。所以职权法定的要求，要求我们政府机关必须在行使权利过程中，时刻注意是否获得了法律的授权，是否是法律所允许的一种行为。  [12:06]

[马怀德]:事实上很多地方的立法，地方的政策和地方的文件，之所以出现很多问题，最重要的原因是在行使这些权利，制定这些规范，发布这些文件的时候，并没有翻一翻我们的法律是怎么规定的，这是一种观念的权利。另外政府权利一旦受到限制之后，会不会出现一种结果，就是政府不作为。  [12:06]

[马怀德]:因为事事都要获得法律的授权，法律授权行使不当又面临重大的追究责任这样一种机制。所以政府会不会放弃权利，而无为而至呢。这也是现代法律需要解决的命题。政府在行使权利的同时，还要积极有效的履行它的职责。这也是另外一个观念所要求的。政府的权利是法定的，同时，政府的权利和责任是互相为一体，是一个问题的两个方面。  [12:06]

[马怀德]:政府行使的权利绝对不是政府可以随意让步放弃的权利，而是应该跟它的责任联同在一起必须行使的一种权利，所以我们现在强调政府要积极的作为，既不能越位又不能缺位，政府如果不作为，造成了社会的损失，造成了老百姓利益的损害，也要承担相应的责任。  [12:07]

[马怀德]:另外一个法治政府的标志，我认为应该是一个透明和廉洁的政府。当然这也是针对长期以来我们政府过于神秘，很多政府文件都加盖了保密印章，很多政府的政策不为公众所知，很多政府的决定都是在暗箱操作中出台的。  [12:07]

[马怀德]:长期以来，这种神秘政府的习惯或者是观念，最大的弊端就是导致了政府的暗箱操作导致的失败。首先要建立一个透明的阳光的活动。所有的政策都应当暴露在所有的公众面前。允许公众随时监督行政机关。当然我们这几年在这方面已经做出了很大的努力，有些地方已经颁布了政府信息公开条例。  [12:07]

[马怀德]:如果没有法律强制力的保护，本来应该把老百姓可以享有政府的知情权的内容压在政府的抽屉里。法治政府应该是一个负责任的服务型的政府。因为长期以来，我们政府机关的观念就是，政府是行使权利的，是管老百姓维护社会秩序的。但是很少会考虑到我们的政府机关，同时也应该是一个为百姓，为社会服务的，负责任的一个政府。  [12:07]

[马怀德]:2004年初，我们一系列的问责风暴，政府在行使广泛的权利的同时，是不是要对自己的权利承担一系列的法律责任。所以引咎辞职也好，最后一个法治政府的标志，我认为，法治政府应该是一个诚信的政府，也就是指，政府过去在很多领域里是不诚信的，有可能会出现任意行政这种现象。  [12:07]

[马怀德]:现在依法行政实施纲要也好，或者是理论界提出的诚信政府的观念也好，促使政府有效的走到诚信的观念。诚信政府是一个非常严峻的命题，因为对政府机关上来讲，似乎政府上就一个可以以公共利益为由，改变行政行为的一种特权。2004年7月1号实施的行政许可法在解决政府诚信方面迈出了一大步。  [12:07]

[马怀德]:他规定所有的政府机关一旦发给老百姓许可之后，不得随意收回和改变，如果因为公共利益的需要或者是法规规章的改变而必须收回原来的有效许可时，必须给受害人予以补偿，如果撤销一个错误的行政许可行为，如果老百姓完全是无辜的话，也必须给老百姓以赔偿。所以这项制度对于促使政府逐步走向诚信政府，我相信会有一定的贡献。  [12:07]

[马怀德]:按照依法行政实施纲要的目标和要求，法治政府的建设目标，建设期限是十年，当然我在想，额也许是一个很乐观的估计，因为十年过得非常快。如果我们不抓紧，没有在这十年内，及时的进行坚持不懈的努力的话，这个目标是很难实现的。  [12:08]

[马怀德]:第三，我想讲一下如何实现法治政府，如何实现做到依法行政。这个可能是最困难的一个问题。因为提口号容易，设立一个目标也很容易，但是如果实实在在的去落实，去执行，去实现这样一个目标，这是最困难的，为此我提出了四个建议。第一，实行两个转变。一个转变是，我们传统的长期以来形成的错误的不正确的政绩观。过去大家都清楚，我们的征集观就是GDP，自从去年提出科学发展观以后，人们也意识到了经济与社会的协调，人与自然的协调等等。  [12:08]

[马怀德]:但是仍然还没有意识到，一个社会的发展，经济、社会各个方面的发展，事实上都依赖于法律的发展。如果说，一个官员在执行职务过程中，行使权利过程中，没有一个正确的法治观，而仅仅是靠破坏法治的取得经济效益，保证地方的发展的话，我想，这不是我们所期望的一个科学的发展观。  [12:08]

[马怀德]:因此要实现科学的发展观，首先应该强调每个官员，每个政府机关，都应该有一个正确的政绩观，法治观，我们不能以牺牲法治的方式来换取经济的发展，社会的发展。因为经济的发展，社会的发展，最终都要依赖于法治发展。  [12:08]

[马怀德]:另外一个转变，就是要真正意义上转变政府的职能。这也是依法行政实施纲要强调的一点。因为长期以来，我们的政府权利非常大。称之为是万能政府，全能政府。什么事情都要管，什么事情似乎认为都可以管好。但事实上，政府的权利是非常有限的，只是法律所赋予的一部分的权利。如何从一个无限的政府向一个有限的政府转变，这是一个非常痛苦的过程。这就意味着很多官员要失业，很多政府部门要撤销，紧紧依靠一个行政许可法是解决不了这个问题。  [12:08]

[马怀德]:有的官员告诉我，行政许可法实施半年以来，很多政府部门已经视之为是一个纸老虎，因为发现许可法实施以后，有权的部门依然有权，职能并没有发生最根本，最彻底的转变，所以这种观念的转变，政府权利的有限和收缩，这是大势所趋，但是需要我们付出艰苦卓绝的努力。  [12:09]

[马怀德]:第二应该是两个提高。一是提高我们决策的能力，提高我们决策的水平。党的十六届的报告已经明确提出，我们要民主决策，在协调一个职工下岗，这是政府行使权利的一种方式。所以说要提高民主科学决策的能力，首先要树立这种法治的观念。在法律的范围内行使你的决策权，在法定的程序上按照法定的程序行使你决策权。  [12:09]

[马怀德]:刚才章润教授谈到了，包括地方立法的决策规定，与中央统一立法的冲突，事实上来源于很多方面，但是其中有一个重要的内容就是国家的立法的质量不高，或者是国家的立法的速度跟不上，促使地方不得不为之。所以在这个意义上来讲，尽快制定一些国家必要的法律，修改完善已经过时的法律，废止一些不必要的法律，这些是解决立法冲突，或者提高立法质量的一个前提。当然立法质量的提高，还要解决一个问题就是我们立法的民主化与科学化的问题。我们强调的决策的民主科学，但是并没有提出立法的民主与科学。立法是一个民意的体现。因此不是一个简单的立法机关，或者是立法机关工作部门的一个意志的体现。如何吸纳民众的意见，特别是利用类似于听政会这样的制度，保证立法的民主性和科学性，这也是当务之急。  [12:09]

[马怀德]:因为做到依法行政，我们制定了大量的法律，我们制定的法律越来越多，但是现实生活中，这个数字是令我们惊讶的，或者是失望的。从去年年初铁本事件到后来的阜阳奶粉事件，到龙口事件一系列大家发现的社会重大的法治事件和问题是靠什么途径解决呢？这个程序是，第一新闻媒体报道。第二领导批示。第三执法机关动用执法力量去解决。  [12:09]

[马怀德]:法律的执行不是自动的，他是靠媒体的报道，领导的批示，最终促使执法机关启动执法程序。这不是法治国家的表现，法治国家不应该让领导人操那么多心。应该是由法律自动运转，出现了毒奶粉事件，出现了违法占地事件，我们的国土资源部门、技术监督部门和卫生部门应该立即查处，而不应该等到媒体暴光之后再来查处。  [12:09]

[马怀德]:法律的运转依然是不自动的。这就说明我们的执法出现了问题。制定了大量的法律，真正落到实处，得到遵循的法律事实上是非常有限的。因此严格执法是今天，也许相当长一段时间里我们面临的难题。这是需要全社会来研究、分析解决的一个问题。  [12:09]

[马怀德]:最后加强四个监督。做到依法行政，实现法治政府的目标还应该强调人大监督，行政机关自身的监督，以及人民的监督和社会司法机关的监督。这里，我想强调就是，人大的监督主要是我把它概括为两句话，一个是抓紧钱袋子，对行政机关来讲，自身的监督力量实际上是薄弱的，自己监督自己事实上是不太现实的。但是实际上告诉我们，如果工作做得到位，如果严格执行法律的话，监督还是会发生作用。  [12:10]

[马怀德]:比如我们的审计风暴。依法行政实施提出了一个非常重要的监督命题就是，政府机关要向人大做报告，每年。同时下一级政府机关，执法部门，要向政府一级做执法报告制。也就是说，你要将你一年来的执法情况报告上级。来促使上下级之间保持沟通，保证法律的有效实施。还有一个是问责制。  [12:10]

[马怀德]:最后一项，我想强调的监督力量，人民的监督和司法的监督，特别是当人民的监督和司法的监督结合在一起的时候，这个力量是无边的，因为人民对自己的权益遭受侵害之后，而提起的对行政机关的监督是一种有动力的监督。老百姓有动力行使这种监督权利，如果我们司法机关能够独立审判，公正审判，一定会保证这种监督的力量，真正发挥作用。谢谢大家！  [12:10]

[提问]:因为今天是我们报社和法治会搞的活动。我的问题首先是我们法治报记者的提问基本上提完了。刚才马厚德讲了很多我们国家如何建立一个法治政府，因为今天的主题叫建设法治国家，大家都学法律的就像我们认为它是一个模式，在中国要建设法治国家，我们要向法治国家迈进的道路有多遥远，你觉得，你能看到我们国家什么时候能够实现这个法治国家的目标？  [12:11]

[马怀德]:建设法治国家的确是一个非常宏伟的目标，也是一个很重的任务，我谈不到那么远，我仅就建设法治国家最重要的一环，建设法治政府这一条，我想再重申一下，国务院全面推进依法行政实施纲要里讲到的十年期限。用十年左右的坚持不懈的努力，基本上建成一个法治政府。我想如果政府是法治政府，社会是法治社会，自然这个国家就应该是一个法治国家。所以关键就像依法行政是依法治国的关键一样，法治政府是法治国家的一个重要构成要素。如果法治政府实现了，我想法治国家自然也是不必代言的。所以我想建设法治政府这个目标就是10年的时间。能不能实现要靠大家的努力。  [12:11]

[提问]:江西省法学会叶青。我们马教授精彩的演讲使我深受启发。我注意到，开宗明义，他的主题是建设法治国家的关键是法治政府。而且在开始的时候，我感觉，以一种怀疑的口吻谈到了，现在有人提出，依法治县，依法治村等等，这里我要提的问题是，经过我们国家全国的普法礼仪，随着普法的深入，所以法治已经深入到每一个具体的角落，依法治村，因为村民委员会是自治的，现在我提的问题是，如果说我们的关键是法治政府的话，那么在没有政府的地方，它如果进行治理。在这个地方，政府又如何体现它法治的政府。所以依法治村，请马教授对依法治村给予评价？  [12:11]

[马怀德]:你说我刚开始依法治村，依法治家是贬义的，确实我认为这个观点是不妥的。以前有人说，什么是法治，就以法来治你。依法治村也好，依法治家也好，我们现在正在进行依法治所。什么都要用法治。这个法是什么法。我觉得依法治理这个问题，事实上跟依法治国，依法行政或者是法治政府的建设，实际上是联系在一起的。你刚才讲到的，如果没有政府的地方，用什么来治，或者是强不强调，应不应该用法治。这个当然是毫无疑问的。但是不要忽视一个前提。在任何地方都有政府的色彩，都有政府的权利，都有政府的影响。所以政府是法治的关键。因为政府赋予了他一定的公共权利，所以要有效的，首先加以控制。至于说，你这个社区、乡村，居民自治组织如何实现法治，那是由国家的大法，严格按照法律办事，用不着你再去提口号来解决这类问题。村里也好，乡里也好，家里也好，都是由法来治的，用法律来解决问题就可以了。我认为没有必要提出太细的口号。这样使得法治这个理念有点庸俗化。谢谢！  [12:12]

[提问]:马怀德教授刚才提了一个命题，他说，在法治发达的正常的社会，应该是法治自动运转，领导也不应该批示，我非常赞同，领导不应当靠领导的批示来推动法律。我要请教的问题是在法治发达的国家，或者加上我们目前这样一个国家，我们的新闻媒体在法治的运转中，是不是不要多管闲事。我认为，我对我们的新闻媒体有一些问题也出一点偏差，但是我认为，从我们国家来看，新闻媒体不是得过分了。从法治发达的国家来看，有很多重大事件的披露、改进，也是新闻媒体在这里边发挥作用了。因此我想请教一下新闻媒体到底在法治发达的情况下应该怎么样发挥作用。  [12:12]

[马怀德]:我想再重复一下我个人的观点。我认为，在一个法治发达或者是法治健全的社会，法律的运转，或者说法治程序的启动，不应该依赖于领导的批示，也不应该依赖于新闻媒体的报道。至于说，新闻媒体，它发挥对整个社会的监督作用。我觉得，这是责无旁贷。这是新闻媒体的天职，他就是要报道真实的新闻，然后监督全社会。由于我们过分的依赖媒体，过分依赖领导批示。  [12:12]

[应松年]:刚才马怀德教授，已经做了一个非常好的关于依法行政的演讲，他的讲话确实非常流畅。他的题目是我们搞行政法最关心的一个题目。我们从十一届三中全会以后，经过了20多年的时间，法治有了很大的发展。我想我们可能都有一个同感，行政法治在这方面还是走得比较快，取得的成就也是比较明显。刚才不停的提到，去年国务院有一个关于全面推进依法行政的决定，都是实施纲要。这个确实是从历史的眼光来看，如果说现代行政法的发展在中国从1989年的行政诉讼法算起，其实才十几年的时间。我们现在不但能够给整个政府的运作提供一系列的规范的基础，同时，政府本身已经提出来一个非常鲜明的一个主题。就像他刚才说的，十年时间基本建成一个法治政府。  [12:13]

[应松年]:在历史上，我对这个法治不是很重要。但是好象历史上，一个中央政府自觉提出要依法行政，而且给自己设定一个目标，在十年里边能够基本建成一个法治政府，也谈到了怎么样来实现这个法治政府。这个好象还没看见过。我想这一点应该是肯定，中央政府是很自觉的做出这个事情。建设一个法治国家，建设一个法治政府。  [12:13]

[应松年]:作为近几年来一直活跃在推进依法行政，建设法治政府第一线，而且已经产生了相当知名度的青年学者，马怀德教授，他挑选这样一个题目作为今天演讲的主题，也是抓住了最重要的一个主题。他的演讲时间不长，但是我觉得他的语言简练、生动。从依法行政的目标、内涵，依法行政的一些基本要求，一直到依法行政怎么保障，面很宽。相当全面。但是他又突出了这个重点。突出的重点就是怎么样来依法行政。我同意他的观点。提出了一个依法行政的口号。  [12:13]

[应松年]:要比实现依法行政来说，真正能够落实依法行政，把我们的政府建设成为法治政府，那是要比提口号难得多。所以它的演讲，把主要的精力放在怎么样依法行政，提出两个转变，两个提高，一个严格，还有加强个方面的监督。很有特系。而且我还觉得，很有创新的意义。我本来准备在会上，我想提一个问题。讲了依法行政的一大篇道理，正像我们平常讲的，依法治国的难点可能是依法行政。依法行政的难点，这个题目他已经破题了。依法行政的难点怎么样落实，怎么样实施，他提出了自己的看法，对于创新的意义。这是我的一点小小的意见。  [12:13]

[人民网]:首届中国青年法学家论坛上午的议程到此为止。人民网下午将继续为您直播此次论坛。谢谢各位网友！  [12:14]

[人民网]:各位网友，大家好！现在我们继续为你现场直播首届中国青年法学家论坛。  [13:29]

[主持人]:下面请外交学院薛虹教授讲演，她讲演的题目是：互联网的问题谁来管。  [13:30]

[薛虹]:谢谢主编，谢谢各位领导，各位来宾。我们从事互联网法律研究可能是最全球化的一个领域，所以我在国外的时间比国内的时间可能长一些，使用英文的机会比使用中文的机会多一些，我今天非常高兴，终于有机会使用我的母语面对着父老乡亲报告我的进展，这是非常令人激动和欣慰的一件事情。  [13:30]

[薛虹]:互联网的最终出现是在上个世纪6、70年代，但是它真正进入人们的生活，普通百姓的生活那是上个世纪90年代的事情，想在短短15年的时间内，互联网已经整个改变了人们的社会、经济、文化。产生了如此深远的影响，它现在是人类活动的一个重要领域，是经济活动的一个重要平台，是信息传播的一个重要媒介，既然如此，它当然是受法律管辖的，所以人类的领域都应该受法律管辖，所以认为在网之下，受法律管辖。  [13:32]

[薛虹]:既然如此，互联网是由谁来管，由哪一个法来管呢？应该说我们现有的部门法能够承担起管理互联网法律问题的法律责任。比如说，在网上传播违法犯罪信息的，我们刑法完全可以制裁。  [13:33]

[薛虹]:我们从网上购买商品。这是一种交易行为。通过合同法就可以加以调整。我们在网上买了假货，想维护自己的权益。由消法给予你以保障。所以部门法在某种程度上已经对网络的问题加以了调整。我们不认为网上和网下是有本质区别的两个不相通的领域。网上和网下本质上是一致的。  [13:34]

[薛虹]:但是我们现在在反思部门法，对网络问题调整的时候，很遗憾的发现，这些部门法，还有一些不足。需要进一步加以完善，这是我要说的第一个问题。如何完善现有的法律体制，问题的调整互联网的法律问题。  [13:35]

[薛虹]:我在这里简单的举两个例子，因为我没有严格的时间限制。第一个方面的问题就是我们消费者权益保护法。我们这儿有无数位专家。但是这些谦卑也是普通的消费者和我们一样，从这一点上来说，消法是和我们每一个人都息息相关的法律，它对于维护消费者利益，完善我们的法律体制有重要的作用。  [13:36]

[薛虹]:在这个网络时代，我们通过互联网接触商品和服务的时候，这部法律仍然在发挥着重要的作用。但是有一些缺憾，尤其是网络交易是一种远程的交易。和面对面的商品服务的提供有一种本质的区别，这个时候我们的消费者常常要面对一些更加不可预见的商品。比如他拒不交货。我从网上订购商品和服务，过了两个星期还没有得到。这个时候消费者是不是需要有一项新的权利来应对这个领域。  [13:37]

[薛虹]:另外一个例子是关于个人隐私和个人保护的问题。我们宪法专门有一条对公民的通信秘密和通信自由是加以保护的。所以从通信这个角度来说，这个隐私权是受宪法保护的，有很高的法律保护的效力。现在到了网上，个人的信息，从来没有像现在这样容易被收集，存储、处理和传播。  [13:37]

[薛虹]:这个时候，通过现有的关于隐私权的保护已经不能达到令人满意的目的了。我们更加需要一部专门的法律规则，一套法律规则，一个专门的机构来受理有关擅自收集并且擅自传播个人数据的这种行为。我们现在受到困扰的一个问题就是垃圾邮件的泛滥。垃圾邮件的泛滥固然是有的服务商通过某些软件采用数据挖掘、扫描某些IP的频段，发送大量的邮件。  [13:38]

[薛虹]:还有大量的网络服务提供商在收集了用户的电子邮件地址之后，由于没有明确的法律义务保护个人电子邮件地址，而收集的这些信息以后，专卖给垃圾邮件的服务者，这是令人深恶痛绝的一个行为。网上的个人信息保护已经是在迫在眉睫。在我们国家电子签名法的制定过程当中。像我们这些资深法学家已经再三的建议，我们希望在电子签名法的实施细则问题当中，对这个问题能有充分的回应。  [13:38]

[薛虹]:我们讲了部门法的问题，是不是现有的部门法能解决网上所有的问题呢。网上有些特殊的问题。我现在不能够不谨慎的说这些新的问题构成了法律部门。一个问题是电子签名。电子签名解决了我们在这种不见面的，远程交易过程中，保证信息来源的真实性，保证信息的完整性的这么一个重要的社会职责。  [13:39]

[薛虹]:所以电子签名法在我们今年实施之后，希望对我们的电子商务和电子政务，都有实质的推动意义。另外一个法律问题，也是很独特的，是垃圾邮件的问题。这个垃圾邮件和网下的垃圾宣传品一样，都是很让人讨厌的。但是网上的垃圾宣传品塞在你口袋里，你可以丢进垃圾桶，网上的垃圾邮件，你要下载到自己的费用上。垃圾邮件的发送，也给邮件服务商的系统带来了极大的负担。  [13:39]

[薛虹]:如果邮件的容量或者是数量太大的话，可能导致系统的瘫痪。所以像这种用户憎恨，服务商也憎恨，有百害而无一利的行为，我们现在没有明确的法律加以规范和制裁。现在严重的后果是从中国的IP地址发送的某些邮件已经被外国服务商屏蔽了。被列入了黑名单，这是非常严重的行为。这种行为直接影响到我们中国的信息化和外国的信息沟通。这是一些外国的垃圾服务商故意把服务器设在中国。他们利用中国的法律空隙危害国家的信息的行为，这是当务之急。  [13:40]

[薛虹]:信息产业部正在制定一部行政规章，希望由此来解决电子邮件服务中的垃圾邮件问题。这是我在第一问题要总结的。我们现在存在着管理网络的大量的行政规章，行政规章的法律层级体系是比较低的，而且它的问题是有一些冲突。我下面要谈到，而且还有一些法律的缝隙。比如垃圾邮件的问题。我们考虑是不是应该提高这个法律文件的级别体系，更好的，更有力的打击和制裁这种严重危害我国信息基础设施，信息高速公路发展的行为。  [13:40]

[薛虹]:第二个问题是我着一要说的维护网络安全，打击网络犯罪。中国司法部刚刚颁布，通过网络传播淫秽信息的严厉制裁。还有一些传播计算机病毒，或者是恶意攻击计算机系统，发送大量的信息，导致他人的信息系统来不及处理而瘫痪。对于这些行为，我们全国人大常委委员会已经制定了一个决定，关于维护互联网安全的决定，配合我们刑法的实施。我们的法律依据是明确的，现在的问题在于执行方面。  [13:41]

[薛虹]:我们现在讨论维护网络安全，打击犯罪常常停留在表面的层次，我们看到在青少年看到在不良的互联网游戏，于是，就引发了一些不良行为。这个应该制止，我们应该把网络安全和网络犯罪放在保护国家信息基础设施的这个高度来理解。因为我们看到这个信息战可能是未来战争的一种方式，如果由于攻击我们国家主干的信息网络，可能直接导致我们国计民生的严重的损失。  [13:41]

[薛虹]:这是我们必须严格加以关注和处理的。我在这儿建议，我们国家能够进一步建立和完善我们关于有关恶意攻击计算机系统和传播计算机病毒的这种预警和报告机制。因为有的企事业单位受到了攻击，网站就黑掉了，但是它维护自己的利益，不愿意向上级报告。这个我们就没有办法掌握发生的频率，没法儿及时采用预警措施，这个预警措施也是我们国家急需建立的。在外国已经有这种机制，如果你的系统受到攻击，你有义务国家机构报告这种犯罪行为的发生。  [13:41]

[薛虹]:建立有利于电子商务发展的法治环境问题，我们国家有两部基本法律，已经为电子商务发展扫除了法律障碍。第一部是合同法。我们的合同法已经进入网络时代了，现在合同法已经承认了履行上的效率。第二是电子签名法。这个在今年将付诸实施。我们电子商务发展的环境是不是完全完美无缺了呢？还不是。有一些因素还在遏制着我们电子商务的发展。  [13:42]

[薛虹]:第一条是电子政务的发展。我们有很多有名的政府上网工程。对于百姓了解政府的信息有很大的作用，但是政府上网不是简单的把这个信息贴到网上这么简单。政府上网更主要的是政府能够在网上接受公民的请求，处理这些请求，并发出有关的行政指令，这是一种交互的国家。  [13:42]

[薛虹]:在这一点上，我看我们大多数政府网站还是做不到的。所以我们为了发展电子商务，这个电子政务的配合是很重要的。比如在我们海关的经关工程实施之前，我们很多电子商务中的报关，EDI的报关，还要到网上进行。现在我们的经关工程还是很成功的，但是其他的行政机构，电子政务的发展还比较慢。我们这次有了电子签名法，我希望电子政务能够有一个实质性的进展。  [13:43]

[薛虹]:还有一点是行政许可过于复杂，行政审批程序过多。我举一个例子，比如我们ICP牌照的问题，ICP，你在开始营业之前，首先要有工商执照，这个毫无疑问。另外要到信息产业主管部门申请ICP牌照，现在的问题是，工商局和信息产业主管部门，都要求申请者以对方获得许可为前置程序，变成一个鸡生蛋，还是蛋生鸡的问题。让执行者无法适从。  [13:43]

[薛虹]:还有一点，对我们信息产业更为不利，尤其是对个人创业。在我们国家，在我们.CN的国家域名之下，是不能注册个人域名，你注册是在国外。你在.CN之下是注册不了的。我们当时不允许个人注册域名，这个想法是要加强管理。但是结果，中国不许注册，网上是没有国界的，你就可以到外国注册。  [13:44]

[薛虹]:本来很好的商业机会，拱手让给了外国人，不仅是外国的注册商没有在中国注册，中国的注册商没有收到钱，可能使一些个人的创业者无从开头了。像Yahoo、Google最早就是个人域名。所以我们现在不允许注册个人域名，有可能扼杀了未来的商业天才。  [13:44]

[薛虹]:域名已经越来越成为互联网具有战略性的地质资源，大量的域名到国外注册，也就是说，你这个域名在用户访问的时候是需要到国外服务器加以解析的。外国的经营者对网站的流量是可以加以监测的。这个如果发生突发的紧急事件，可能对国家的经济安全是很不利的。像CCTV这样重要的媒体，也到国外去注册。我们对此表示忧虑。  [13:45]

[薛虹]:最后一点，我们想谈谈，如何更好的介入互联网全球管理，维护中国和发展中国家的利益。不知道各位认为2004年最令人震撼的一张图片是什么。对于我来说，那就是一个乡村的邮递员，是一个女性，每天要背着上百斤的邮包滑过一条绳索，几十年如一日在冒着生命危险在送信。  [13:45]

[薛虹]:我们现在可以和万里之外的阿根廷的朋友互同邮件，我们相隔几百里的乡亲，为了进行信息沟通，还要走过万丈深渊，这不仅是现实中的悬崖，而且是一个数字鸿沟。因此数字鸿沟已经真正在阻碍我们社会的进步和全人类的发展。这个数字鸿沟是指一部分人已经走上了信息高速路，而另一部分人还完全与此无关。  [13:46]

[薛虹]:从国际上看，信息程度最高的国家和地区，我们香港地区，有70％以上的家庭都已经上网了，可是看看我们非洲的情况，非洲大陆上只有2％的人民群众有上网的机会。这个差异是非常大的。因此，在联合国的主持下，我们有一个WSIS，全球信息社会峰会已经开了一次会议，今年要开第二次全球领袖的峰会，主要的目的就是要消除数字鸿沟，让人类能够共同发展，共同面对互联网这个机会。  [13:47]

[薛虹]:而且整个的进程设立了两个目标。我们叫数字化团结基金，让富国为穷国服务。另外要保证每个学校，我们现在村村通广播电视，那个长远的目标是校校通互联网。让所有的大学、中学、小学，都要有上网的基础设施。这是一个终极目标。我们中国一直积极的介入这个国际化的进程。中国是一个最大的发展中国家，更主要的是我们中国在和平崛起。我们有双重的重要性。  [13:47]

[薛虹]:第一，我们作为一个发展中国家对所有穷国遇到的困难都感同身受。我们有义务为那些穷朋友代言。中国具有全球最大的互联网群体。现在仅次于美国。现在互联网用户已经快达到1个亿了。因此我们双重的重要性应该在国际舞台上充分发挥出来，展现出来。我们中国目前提了两点建议，在国际化进程。  [13:48]

[薛虹]:一个是关于互联网域名战略资源的管理体系应该在联合国框架下，通过政府机构来管理，目前的状况是由一个和美国商务部签约的非政府机构在加利福尼亚注册的一个机构。由它在管理，我们认为作为一个全球战略性资源，由美国商务部管理的这么一个机构来管理，是完全不合适的。  [13:48]

[薛虹]:因此我们主张，只有在联合国框架下建立一个国际组织，来加以管理，这是我们一个重要的国家的决策，还有一点，互联网上我们看到域名，仍然是拉丁文的体系。我们现在网上已经有200多种语言，世界上所有能说的语言都能够上网，但是域名体系至今仍是英文的体系。因为互联网是美国人最早发明的。对这一个域名的国际化问题是没有解决。这也是我们中国在极力推动，我们在推动因特乃特IDN的步骤。域名成为我们非英语国家上网的最后一个工序。  [13:49]

[薛虹]:我希望我们充分利用网络的机会，我也借用那句口号，知识能够改变命运，让我们拥抱数字化的未来，让网络改变我们的命运。谢谢大家！  [13:49]

[主持人]:相对于传统的信息交流方式，互联网无疑是一个新的方式，由此带来的问题也是我们以前没有遇到的问题，薛虹教授的演讲使我们对这个问题有了深刻的理解。今天人民网和中法网都在现场，我们是不是把第一个问题留给我们在线的网民呢？  [13:50]

[提问]:互联网上现在出现很多知识产权的纠纷，就像软件，还有歌曲的传播，这些问题如何来处理？第二个问题是您讲到完善法律体系与互联网管理的关系，您认为互联网的管理是由政府来管理吗？  [13:53]

[薛虹]:关于第一个问题，网上知识产权保护的问题。这个问题我从95年开始研究，到现在已经10年了。现在我们知识产权界面临着很大的压力，很多人认为，知识产权法成为妨碍人民群众获得喜闻乐见的软件、录音制品的障碍。因为保护了知识产权，用户就要花钱去买，你就不能享受免费的午餐了。现在很多人主张我们网上的保护已经过头了，所以我们有必要重头分析一下，先看看我们的法律规则。我们网上有没有知识产权保护，就以您讲的传播软件、录音制品为例，当然是有的。这个主要涉及的是著作权，版权的问题。我们国家著作权法在2001年修订的时候已经增加了一项专有的权利。因此在网上未经版权或者是传播者的允许，擅自传播他人的作品或者是录音制品，显然构成了侵权，这个法律依据是明确的。  [13:54]

[薛虹]:我们就评论一下大家有一些社会的反映，这种专有的对网上信息传输的控制合适不合适。我在95年发表文章一直说，我们要把这个传统的知识产权保护延伸到网络。我说的很清楚，后来在传播过程中，就把这个词变化了，不再是延伸，变成了扩展，变成了扩张，变成了扩大。这样就显然引起了负面的评论。既然你在网下有了保护，你还要到网上扩张，这个显然是在损害公众的信息自由，使用自由。所以我们得看这个底线在哪儿，是不是我们在扩张。  [13:57]

[薛虹]:我说的延伸的意思是，是不是在扩张保护。我们现在要重申网上知识产权保护的一条原则。网上为什么要保护知识产权，因为网下是受保护的，如果网下不保护，那么网下的保护将因此而失效。我常常说的一句话是，如果在网上不保护知识产权，那就等于为知识产权制度开了一扇后门，知识产权原有的权利将通过后门源源不断的流失出去了。他等于规避了我们现在的法律制度。  [13:58]

[薛虹]:比如网下，我写了一本书，你可以拿去复制，然后发行1000份。这个不可以，复制发行是我的专有权，你这样做是侵权的。如果在网上不给专有权，你可以复制到网上，然后我卖1000份阅览卡，然后让用户到网上阅读我这个作品。网上和网下的行为是完全一致的。因此网上保护的底线是提供和网下可比的法律保护。这种保护就仍然是适当的。当然现在从外国的情况来说，外国有些国家的保护已经过度了，已经超越了网下的水平了。但是我们中国还不涉及这种情况。我认为我们现在的法律水平是完全适当的。现在的重点是执法的问题。  [13:59]

[薛虹]:关于第二个问题。我要再次重复一下，关于我刚才讲的全球社会信息峰会专门提出了一个概念，从政府管理到治理，这个是有些差异的。互联网从来就是一种官民合作的一种机制，政府管理是一个重要的方面。现在在互联网上还有两个重要的利益关系人。政府是一家，还有一家是企业。还有一家是我们人民群众，是我们所有的互联网用户，这三方面对互联网管理都同等的重要。当然我们是政府主导，另外两方面也起着不可忽视的重要作用。如我们商家在互联网上的自立规则，是起着相当重要的，维护互联网交易，健康环境的作用。我们网络用户，他在整个进程中，作用也在越来越强。我们中国已经有了一个互联网用户的组织，是中国互联网协会的一个机构。这些用户完全可以对有关互联网的政策、决策加以评论，发表意见。  [14:00]

[主持人]:由于时间的关系，我们提问阶段就到这儿。下面我们进入点评。  [14:01]

[郑成思]:说实在，互联网上这些东西，我都是跟学生学的，甚至跟学生的孩子学的，因为年轻人搞这个东西比我们要快得多，刚才薛虹讲的，我觉得有几点，我同意她的看法，也可以重申一下。第一就是网络市场它需要规范，但是规范它的法律基本上，已有的规范传统市场的法律够用了。不是因为网络出现了，整个法律要来一个大变化，原有的法律统统不适用了，没有这个问题。从知识产权保护来说，当初双卡录音机发明了以后，也有很多人觉得，著作权没法儿保护了。  [14:02]

[郑成思]:这是30年以前，就有这种调子。互联网产生以后，同样的，你要不来一套全新的法律，已有的法律不好使了，不对，传统市场需要规范的，在互联网上也需要规范，怎么规范，基本上是传统的已有的法律。用不着另搞一套。这是第一。  [14:02]

[郑成思]:第二，毕竟互联网有他的特殊性，他的特殊性就需要现有的法律做某些调整，适用于它。从国际上来讲，联合国世界知识产权组织，96年订立了两个公约，世界知识产权组织版权公约和世界知识产权组织临界权公约。基本上把传统的法律做一些调整的典范。我们国家在入世之前，著作权法修正主要是两大方面。一个是为了入世，达到世贸组织的要求。另一方面就是调整互联网上的知识产权保护。所以现在有的人，或者有的报纸，不了解这个情况，就说，因为互联网产生，著作权法已经过时了，他怎么可能过时呢？他正是为了应互联网的需要，才在2001年修正了著作权法。所以这个如果作为侵权人替自己辩护，这是自然的。但是作为我们很多报纸不了解这个情况，这应当说是应该进行普法教育。这是第二个方面。  [14:03]

[郑成思]:第三个方面，互联网如果不规范的话，确实是很多规范有形市场的法律就会落空。怎么讲一个很简单的例子，张艺谋怕他的电影盗版，到什么程度？徐培东怕音乐盗版，上厕所都要揣着那个新歌曲。这是讲的有形市场的盗版。这个当然我们加大了打击力度了。昨天有报纸登了，又有几百万份盗版光盘被压碎了。如果不打击网上的盗版的话，那么这个有形的盗版的打击不起作用。  [14:04]

[郑成思]:从这个角度上来讲，你认为网络产生了以后，著作权法过时了，所以我还是那句话，如果是侵权人为自己辩护，这并不奇怪，如果是我们的报纸不了解，这就非常危险了。他就有可能给大家造成一个错误印象，互联网上为了发展这个企业，是不用规范的，已有的规范它的法律已经过时了。所以我觉得，薛虹讲的这几点给我的印象比较深。  [14:04]

[郑成思]:再有一点就是知识产权制度，整个知识产权制度，不是说，只有利没有弊的。咱们中国古时有一句古话，有一利有一弊。问题是我们如何趋利避害，不要因为外国人老拿知识产权这个棒子追打我们的企业，我们就认为知识产权不对。我们为什么不能利用知识产权制度开拓我们的海外市场跟外国人竞争呢？他们能利用，我们也能够利用。所以不在于谁能利用它。它能利用，这个制度就不好了。不对，我们也能利用。  [14:05]

[郑成思]:我们海尔利用了这个制度，做到了占有美国小冰箱市场的40％。我们很多人像对待知识产权一样，它这个力量集中在批判研究上。我认为我们的力量应该放在对策研究上，正像当初毛主席批判美国有原子弹，但是当我们有了的时候，我们跟你说话就硬了。最后我们有了，我们到现在还是非常硬的。我觉得，这一点，毛主席的这个态度，我们还是能够学的。我们如果一辈子只批判原子弹是一个纸老虎，我们现在绝对没有这么硬气。  [14:05]

[郑成思]:我们批判它的弊的同时，我们要有对策研究，互联网，美国人由它来掌管全世界的顶级域名是不对的，要是成天批判是不对的。我们要有发言权，能够使联合国，哪怕美国的顶级域名的管理那块有我们的人参加，这才行为。这是我们的最终目标，而不是成天批判没有对策，最后还是让人家拿这个知识产权棒子追着我们大。我们多几个海尔，拿知识产权的武器，开拓我们的海外市场，我们中国在世界民族之林这个一席之地，就会更坚固，就会更大。我们中国对世界上做出的贡献绝不压于历史上四大发明当时做出的贡献。我的评讲完了。谢谢大家！  [14:06]

[主持人]:下面请湘潭大学法学院邱兴隆教授讲演，他讲演的题目是：保障被告人合法权益。  [14:07]

[邱兴隆]:感谢在座的前辈和同仁对我的厚爱和宽容。我今天演讲的主题是有利于被告的提倡与实现。为什么会提出这个问题来？昨天晚上我老在想一个问题，我们进入这个宾馆的时候，假如说宾馆的门口贴了一个禁令，严禁马和驴进入。正好我导师牵了一头马过来了，他一看见这个，规范意识很强，就把马牵过来了，过了一会儿我的师兄牵了一头驴过去了，又回去了。  [14:08]

[邱兴隆]:最后我牵头骡子进来。这个保安就说了，驴和马都不能进，骡子就更不能进。我说，你明明规定的是马和驴，没有规定骡子。那我就非要进，这个保安说，那我告你。我说你可以告，然后我在这里等着，我就成了被告。那么在这种情况下，假如说在座的每一位都是法官的话，你怎么来判这个案子。假如说你说邱兴隆能进，就是有利被告，如果邱兴隆不能进，那就是不利被告。实际在现实生活中，刑法跟我们的现实生活是最紧密的。  [14:10]

[邱兴隆]:我再举一个例子，还是我进了宾馆。我人比较懒，自己不喜欢洗衣服，然后就翻宾馆的服务指南，宾馆的服务指南里面有一个洗衣的价格表，这个价格表上写了衬衣五块钱一件，背心两块钱一件。邱兴隆拿了一个大背心让他洗，我给他两块钱。然后他说，这个五块钱，他说这个背心是没有两边袖子的背心。  [14:10]

[邱兴隆]:被告这个概念，在时下中国的刑事诉讼法当中是经常提到的，但是在实体法领域是很少提，几乎可以说是一个陌生的概念。但是我自己觉得，有的被告作为罪行法定的一条补足原则，它的实体价值，绝不压于它的程序价值。  [14:11]

[邱兴隆]:第一，什么是有利被告，有利被告是一种简称，是来自于古老的法律谚语，等我们把这条法律恢复以后，就可以看到，所谓有利被告，包括两个要件，第一个是，不是说只要有利于被告的就行。有疑问的时候才取有利被告。这是一个对这条法律的一个曲解。  [14:11]

[邱兴隆]:另外，既然是存疑了，那只有一种选择，就是有利于被告的选择。存疑，我们经常讲，定罪量刑应该以事实为根据，以法律为准绳。存疑，这个疑问究竟存在哪些地方。无外乎事实和法律方面。事实就是这个事实难以认定，这个主要是咱们程序法应该解决的问题。主要是一个事实的认定主要是证据问题。法律上，我认为，在很大程度上，就是刑法适用当中的问题。  [14:11]

[邱兴隆]:我这里讲的实体意义上的有利被告，就是讲的刑法本身存在疑问的时候，应该采取有利被告。刑法存在疑问，可以说是在很多方面，但是我自己归纳的话，主要是三个方面。第一个是刑法没有明文规定。大家说，刑法没有明文规定怎么能行。其实刑法不可能规定那么多，也不可能规定那么详细。  [14:12]

[邱兴隆]:比如说前一段，咱们诉讼法学界提出来一个问题，抗拒不能从严，但是从实体意义上讲，抗拒能不能从严，我认为抗拒不能从严，为什么？刑法没有明文规定。但是坦白能不能从宽，程序法学界的人没有研究这个问题。但是从实体法学上认为，坦白能够从宽。刑法没有明文规定的东西，是不利被告的是不能采纳的。刑法没有明文禁止的，有利于被告的是可以。这是刑法上存疑的第一个方面。  [14:12]

[邱兴隆]:第二是刑法的规定互相冲突。最典型的就是新旧两部或者是三部新法并存，同时可以适用于我们一个行为的时候，那么相互之间的规定是冲突的。那你究竟选择哪一个。比如说行为是说法，规定是重罪。行为中法没有规定，不认为是犯罪，而行为后法，就审判司法。在这种情况下究竟是定重罪，还是不定罪，还是定轻罪。刑法的规定相冲突，使得我们的司法者无所适从。  [14:13]

[邱兴隆]:还有刑法存疑的第三个方面，刑法规定模棱两可。刑法上有一个立法解释，以本法所说的以上以下，五年以上，五年以下，都是本书，你究竟是按照上一个判五年，还是按照下一个判五年。表面上看无所谓，但实际上存在很大的区别。假如上一格判到五年，在他具有法定的从轻情节的时候，还是判五年。假如你是按下一格判到五年的时候，你就可以判到四年，判到三年。这样以上，以下，判五年是按照上一个判，还是按照下一个判，又出现了问题，所谓存疑是有利被告，就是指我上面讲的这三个方面一样。刑法的适用产生了疑问，公说公有理，婆说婆有理。法官究竟是要听公理，还是听婆理。我认为不管是公理还是婆理，根据有利被告原则，当刑法适用发生疑问的时候，只能听一个人。哪一个有利被告采取哪一个。  [14:13]

[邱兴隆]:第二个方面是为什么要有利被告。有利被告这个原则，它的根据何在，你有什么理由提出来。由于时间关系，我点大家最熟悉的三点，我刚才说了，刑法的适用发生了问题，但刑法的适用发生了问题，归根到底是立法不完善的问题。立法不完善，这个责任究竟由谁来承担。这就回到我开始跟大家讲的一个例子。洗衬衣和洗背心的例子。大家知道，在座的有很多专家，从我刑法事业里有不对的地方请大家批评。但是我认为宾馆的洗衣单是一个格式合同，收你的钱没有商量。那么现在产生了争议，我穿了一个长袖的背心，他非说要五块钱，我说要两块钱，这个时候怎么办？  [14:14]

[邱兴隆]:道理很简单，在民法界有一条原则。应该采纳不利于格式合同的提供者的这个解释。这里假如说刑法就是一个格式合同的话，为什么说是一个格式合同呢？尽管我们说，法律是人民意志的体现，但是它毕竟是立法者在制定的。立法者在制定的时候，出现了疏忽，或者说使人产生误会。这个责任应该谁来担，我认为应该是立法者来担。但是，既然责任在你，你绝对不能推卸责任，而把这个责任转嫁到被告人身上。要不然就会出现法律圈套。法律规定不明确，我的理解是，这个事我可以做。这样的话，人权就没法儿保障了，因为我不知道我该做什么，不该做什么。这是第一个根据。  [14:14]

[邱兴隆]:国家应该对立法不完善承担的责任。  [14:15]

[邱兴隆]:第二个根据是刑事政策的根据。中国共产党在没有刑法之前，一直是适用刑事政策来解决问题。适用刑事政策时，毛主席提出，可杀可不杀的不杀，可判可不判的不判。这都是有利于被告。有利于被告虽然是一个外来语，但是移植到中国，不会产生排异反应。因为我们的政策就是有利于被告的政策。无外乎是我把它提炼了一下。这是第二个根据。  [14:16]

[邱兴隆]:第三个根据，就是我们的立法精神。尽管刑法，或者是刑事诉讼法没有明文规定有利于被告的原则，但是透过这些法条，稍微做一些分析，你就能发现，我们的刑法是体现了有利于被告原则的。比如说我前面我讲到新旧两部法律交替的时候怎么办的问题。一部分行为受到法律规定是犯罪，而行为后的法律规定不是犯罪，你就要选择审判时的法律。这是从刑法的溯及力能看出来的。只规定了从重情节没有规定加重情节，刑法里面规定了减轻情节。  [14:17]

[邱兴隆]:假如说，看看我们的刑法总则可以看出来，法定的从重情节只有两类。而法定的从轻情节是一大串。总体上来说，我认为，透过这些条文，都能看出来一个基本精神。究竟是什么东西在主宰我们的刑事立法。从立法精神实际上是体现了一个有利被告，当然还有其他根据。  [14:18]

[邱兴隆]:下面我从第三个方面汇报:如何有利被告。我认为刑法的适用过程是定罪和量刑这两个环节。但是除了这两个环节之外，还有一个如何观念刑法。第一个是刑法的解释。怎么贯彻有利被告。第二个是定罪的阶段。还有一个量刑阶段，怎么贯彻有利被告原则。刑法的解释，我想不管怎么分类，最终有一条，只要是不违背立法精神的，有利于被告的解释，都是可以采纳的。这里有一个观念问题。  [14:19]

[邱兴隆]:我前面讲到，这一点必须重申一下。凡是刑法没有禁止的，都是我可以做的。凡是刑法没有禁止的，有利于被告的都是法官，可以行使自由裁量权来解决的。凡是刑法没有禁止的，不利于被告的都是可以的。这个肯定不行。所以我们主张刑法界讲的坦白从宽，抗拒从严，我认为抗拒从严是不行的，坦白从宽是可以的。  [14:20]

[邱兴隆]:第二从定罪的角度。定罪我们应该贯彻两条原则。这两条原则也是中国很古老的原则。一个是疑罪从无。由于对刑法的理解产生疑问，究竟是定重罪还是定轻罪产生了疑问的时候，我们应该是采纳定轻罪。  [14:21]

[邱兴隆]:第三方面，量刑问题。量刑，可以从多个方面，但是我可以简单提一点，针对我们刑法学界，现在有一个主张，几乎成了公理的着重、着轻。我认为量刑的时候绝对不能着重，但是可以着轻。着重的情节是法律没有明文规定的原则。做轻是可以的，因为做轻并不是刑法禁止的，所以说是可以的。我的汇报就那么多，但是我想，不知道大家觉得我讲的有没有道理。假如大家觉得我讲的有道理的话，你要做好一个准备，宁可错放一千，不可错判一个。谢谢大家！  [14:21]

[提问]:你的最后一句话，如果说宁可错杀一个，也不要冤枉十人可以，如果错放一千的话，社会上没有这样的承受能力。我们抓到了一千个犯人，只判一个，而把999个放了的话，整个社会就复杂了。任何问题不要绝对化。  [14:23]

[邱兴隆]:谢谢您的不同意见，我想这里涉及到两个问题。第一个是一个逻辑问题。宁可错放一千，不可错判一个，我讲的是什么意思？有利于原则被告，你必须有这个思想准备，你不能够简单说，我宁可错放50个，然后不可错判50个。我的意思是，如果你把这个理念贯彻进去，那你就必须有这种思想准备，假如没有这种思想准备，你就别接受这个有利被告的理念。这是第一个问题。第二个问题，您说的社会接受和不接受的问题，这恰恰说明在实际情况中，有利于被告观念还没有受到重视。  [14:25]

[提问]:我是香港大学法学院的毕业生，我刚才听了你这么精采的演讲，我想请您综合说一下，如何处理保障被告人权益与惩罚犯罪的关系？  [14:26]

[邱兴隆]:这个问题严格说来应该是刑事诉讼法学者回答的问题。但是既然你提出来了，因为我讲的是有利被告，所以这里涉及到被告的权益保护问题。我们经常做一种游戏，要猜对和错的时候，老是拿一个硬币，猜是国徽还是麦穗。这里我认为，人权保障和惩罚犯罪就像一枚硬币的正反两方面，不能够顾此失彼。惩罚犯罪要求你惩罚得对。在这里，两者之间不是丢硬币，它之间有一个组织关系，保障人权应该是第一位。惩罚犯罪是第二位，具体来说，要明确这个关系，要树立这个观念。  [14:27]

[邱兴隆]:第二个方面就是从程序意义上来保障。因为你只要错判了，错杀了，你就是侵犯人权。从程序意义上保障，就保障司法的流程能够正确的进行，所以必须有正确的规则。这个规则当然是程序法里面的。比如刚才讲的无罪推进，严禁逼供等等这些，都是起到一个保障作用。还有一个实体领域。实体法领域相对来说敏感一些。  [14:28]

[邱兴隆]:我个人认为，就我们现在的刑法改革来说，刑法应该更轻，不应该那么严厉，还有一个是刑法的调控范围不要那么宽。刑法的调控范围宽了，不是一个好事。因为刑法是剥夺人的自由的。什么领域都用刑法。尽管我是刑法学者，而且我对刑法很有感情。但是我认为，一个刑法学者要有善良的人性，所以不能说自己的领域越广就越好。因为自己的领域越广越好的话，干预公民的自由就越多。所以刑法应该紧缩。  [14:29]

[高铭暄]:邱兴隆教授主要是从刑法上讲了一下有利被告。在我们国家的法学界，从刑事诉讼法角度谈有利被告是比较多的。诉讼法的专家都认为，有利被告是一个无罪推定原则所派生的一个原则。应该说是这里是这么定的。但是今天邱兴隆教授是从实体刑法角度来谈。当然这方面谈的相对较少。他是喜欢研究问题。所以这篇文章实际已经最近发表了，发表在中国法学2004年第六期。大家有兴趣的话，可以看看这篇文章。  [14:30]

[高铭暄]:我认为这篇文章的内容还是比较丰富的，说理也比较充分。特别是为什么要有利于被告，是从国家的责任，从立法的精神，从刑事政策各个方面，当然他在文章里还讲，从人权保障，从刑法的目的。诸多方面来谈根据，来谈理由。所以还是有一点说服力的。  [14:31]

[高铭暄]:但是我也想补充几点。有利被告问题，我想有这么一个情况。在整个刑事诉讼过程当中，是一个国家的司法机关和刑事被告处于一个矛盾的双方。这是一个矛盾对立。矛盾的一方是国家的司法机关，包括侦查机关，包括起诉的机关，也包括审判的机关。都是由国家机关来针对不利的被告。  [14:31]

[高铭暄]:被告人是单个的。国家是一个司法机关，另外一方是孤立的个人，当然从地位的分析，一个是强势地位，一个是弱势地位。在这样一个情况下，我们提出一个有利被告这样一个提法，对于被告人的刑事诉讼当中的弱势地位，可以起到一些补强的作用。毕竟你这是强势对弱势，所以我说，在什么情况下有利于被告，提出这样一个情况，还是可以起一定的补强的作用。对于实现司法公正，还是有一定的意义。我自己有这么一个看法，所以在一定的情况下来提出有利被告，我觉得，还是有它的意义。这是一点来说。  [14:32]

[高铭暄]:第二从实体法说有利被告，必须是有条件的。也就是说，法律没有明文规定，或者说虽然有规定，但是规定的不明确，模棱两可，这种情况下，而且没有经过合法的立法解释或者是司法解释予以明确。  [14:33]

[高铭暄]:在这种情况下，在处理案件的时候应当做出有利被告的选择。在这种情况下可以考虑。与此相反，如果法律有明确规定，或者说，对某种立法规定有明确的立法解释，或者是司法解释，虽然这种解释的内容看，好象是对被告不利的，比如说某种情况下，他要以犯罪为主，某种情况下，他就要从重处罚。做出这样的解释，你就不能在这种情况下。法律是有明确规定的。你就不能用有利被告来对抗法律的规定，不能用有利被告来对抗有关的立法解释和司法解释。这是第二点。  [14:34]

[高铭暄]:第三点，如果认识刑法当中的着力情节，刑法当中有法定情节，法定从重或者是法定从轻，还有一种是酌定，酌定情节，63条第二款，酌定减轻是相对于法定减轻说的。法定有明文规定减轻的时候应该怎么样。如果法律虽然没有法定的情节，但是按照案件的具体情况，现在讲特殊情况，法院认为，在法定情形之下来出法比较合适。  [14:35]

[高铭暄]:仍然可以在法定情形之下酌情的减轻。但是法律很严格，这种情况必须报最高法院来批准。这是现在我们有明确根据的就是63条第二款，至于酌定减轻的是什么内容，司法上已经有一定的解释了。  [14:36]

[高铭暄]:除此之外，酌定情节还在哪里规定？刑法61条量刑原则里，应当根据犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定办出来。这个条文里面将情节是不是仅仅指法定情节，还是包括酌定情节。特别是在法定范围内的酌定情节，从重或者是从轻都应该在里面。酌定情节是不是只能从轻考虑。在量刑原则里面，所谓从重，这个犯罪分子的一贯表现，我们  [14:37]

[高铭暄]:现在法定的情节只有一个东西。事实上，不光是一个累犯问题。但是他是被判过刑，犯过罪的。另外，他虽然没有被判过刑，但是多次受过行政处罚，或者说受过行政处罚，就这个问题讲。你还是很重视一贯表现。一贯表现不好，要不要仅仅考虑从轻，而不能考虑从重。这个问题就涉及到裁量权的问题。  [14:38]

[高铭暄]:还有一个犯罪后的态度，我们现在明确规定几个，一个是自首，一个是立功。现在司法解释明确了，坦白也是酌情从轻。犯罪后的态度，抗拒从严，刚才邱教授说，抗拒不能从严，我们把抗拒理解为，不能说不交代就叫抗拒。但是真正来讲，比如说，你几个共同犯罪人，把章藏起来了，给司法机关设置了很多的障碍，这个东西是不是适当从重一点就不可以呢。他本身也不是法律上明确规定，一定要遵守。酌定的情节问题，只能从轻，不能从重。这个还是政府可以商榷的。这是一个问题。  [14:41]

[高铭暄]:在选择条文处理的时候，选择重点。选择重的是不是不利于被告呢？这个问题可以理解。它本人有几个罪的构成，都是存在的。  [14:41]

[高铭暄]:我们是以重罪处断。这个文章里有很好的一些思想，或者是一种理念，这也值得肯定，但是有一些问题在我们实际贯彻当中不是问题，还可以分析、研究，尽力探讨。  [14:43]

[主持人]:下面请中国人民大学法学院卢建平教授讲演，他讲演的题目是：完善刑法，严惩腐败犯罪。  [14:44]

[卢建平]:今天这样一个场合也非常特殊，首先要感谢中国法学会，中国青年报社和法制日报给我们提供了这样一个平台，一是来汇报一下我们这些年的一些研究心得。二来，我想更主要的是让我们来接受一场特殊的考试。因为我把这次的入选，十大杰出青年法学家，更主要的看出是一种鞭策，一种鼓励。因为毕竟未来的路还很长，而且我们前面还有一个特别的限定是青年。根据我们的会议规则，我想既然是一场考试，他就有规则，也有要求。我想在规定的时间内，尽可能节约时间，第二，想把我要说的问题说清楚。  [14:45]

[卢建平]:给我的题目是关于反腐败方面的刑法完善问题。经过考虑，我就选择了从联合国反腐败公约作为参照，来分析评价，我们国家刑法当中关于贪污贿赂犯罪的长处与不足。主要是以贪污贿赂为主，在这个基础上提出一些修改建议。  [14:52]

[卢建平]:2003年12月10号中国正式签署联合国反腐败公约，这个表明中国将进一步加大惩治腐败的力度。加强国际反腐合作，公约的签署，也给我们国家的刑法的进一步完善提出了一个很好的范本，根据我们对公约的粗浅的研究，我们认为，联合国反腐败公约，在四个方面是有突破的。  [14:52]

[卢建平]:第一个方面是反腐败的立法理念。公约第一条规定，本公约的终止是促进和加强各项措施，以便更加高效而有力的打击腐败，是为了促进便利和支持，预防核打击腐败方面的国际合作和技术援助。包括在资产摧毁方面，是为了提倡廉政，问责制和对公共财产的妥善管理。应该说这是一个非常新的理念。  [14:52]

[卢建平]:第二个突破是立法体力上的突破。为了贯彻公约的这样一个全新的理念。联合国反腐败公约在体力上也有重大创新。所以在它的体力结构上，也完全是按照预防优先，打击为主，强调国际合作，重视资产追回，强调技术支持这样一个一体化思想。  [14:52]

[卢建平]:第三个突破是关于贿赂犯罪范围的突破。公约要求，各缔约国将贿赂本国工资人员或者是贿赂外国工资人员，影响交易，工作人员贪污、挪用或者以其他方式侵犯财产，私营类的贿赂等等都规定为犯罪，从而扩大了传统贿赂犯罪的行为。  [14:53]

[卢建平]:这个文本还扩大为三个方面，一个是扩大主体的范围，增加了国际公共组织官员。第二是扩大了贿赂犯罪的行为类型，增加了影响力交易这样一个全新的罪名。第三，是将贿赂犯罪由传统的公共部门延伸到了私营部门。  [14:53]

[卢建平]:第四一个突破体现在贿赂犯罪构成要件上，在这方面，公约所规定的贿赂犯罪不仅包括了行贿，也包括了受贿。在行为表现形式上，不仅包括了直接给予，也包括了间接给予。不仅包括了实际给予，还包括了许诺给予，提议给予。贿赂犯罪的对象，也扩大为不正当好处。相对于联合国反腐败公约的这样一些发展或者说突破，我们国家现行的刑事立法在反腐败犯罪方面有它的可取之处，但是也有它明显的不足。  [14:54]

[卢建平]:我们国家刑法当中对于贿赂罪，尤其是贿赂罪当中的受贿罪，我们比较强调它的权钱交易的特征。概括说，就是要有一个回路，要一手收取或者是非法索取，有收受他人财务的行为，另外一个贿赂要为他人谋利。这个利益，我们根据行贿罪，根据受贿罪，根据介绍贿赂，而有区别。但是要有这个回路，这是一个重要的特征。  [14:54]

[卢建平]:第二个特征，是我们在法律条文当中，明确的规定了受贿罪，定罪量刑的数额标准，这个数额标准我们已经非常清楚了。所以和联合国反腐败公约的规定相比，我们国家刑法对于受贿罪的范围明显偏窄，反腐败的防线过于靠后。我们将贿赂界定为财务，把其他的非物质性利益或者其他好处排除在外。在行为表现上我们只认可行为收受或者是给予。我们同时还将为他人谋取利益作为受贿罪认定要件之一。我们认为这样的一种立法体例对于预防和打击腐败犯罪极为不利。  [14:55]

[卢建平]:对于腐败犯罪的这种数额的规定，从积极的意义上理解，我们强调了罪行法定主义，力求法律的严密和准确。但是从另外一个方面来理解。它的消极的地方，也非常明显。因为这个数额一旦确定，那它就很难适应社会经济的发展变化。我们知道，任何一部法律，可能都是一个滞后的法律。从它诞生的那一天起，它就开始落后于这个社会现实。  [14:55]

[卢建平]:所以我们说，在立法技术上，有的时候可能要强调一定的弹性，灵活性，强调它的前瞻性。在贪污贿赂犯罪上，明确的这种数额限定，无疑是给自己束缚了手脚。从我们的司法实践的情况来看，我们实践当中对于贪污贿赂犯罪这种数额的规定，实践当中的掌握，已经远远突破了立法的这个规定。刑法的这些条文规定变成了司法实践当中受嘲弄的对象。  [14:55]

[卢建平]:从这样一些比较研究出发，我们认为，我们应该以联合国反腐败公约为借鉴，从我们国家打击腐败犯罪的实际情况出发，对于我们的反腐败的法网做必要的修补，具体建议如下。第一，要增设几个罪名，贿赂外国人员国际组织官员罪。第二要适当扩大贿赂的法定含义。  [14:56]

[卢建平]:言外之意我们认为，现有刑法对于贿赂仅限于财务，或者是财产性利益的这样一个限定应该突破。尤其，我建议，要取消法律条文当中这种明示性的数额规定，而把这个具体数额的掌握交由司法机关。  [14:56]

[卢建平]:第三建议，取消行贿罪，受贿罪中为他人谋取利益，或者为他人谋取不正当利益这样一个构成要件。第四，修改贿赂犯罪的标准。对于许诺提议给予或者是收受贿赂的行为，也考虑治罪。第五，统一对于贿赂犯罪，当然指行贿罪和受贿罪，犯罪客体的认识，考虑对于行贿犯罪和受贿犯罪，同罪同罚的可能性。具体理由，如果在提问的时候，有机会再来补充。  [14:57]

[卢建平]:最后一个建议，修改贿赂犯罪的刑法。废除死刑，和联合国腐败公约保持一致。扩大没收财产的范围。总而言之，我们提出这样一些建议，它的宗旨是要促进进一步推进我们国家的反腐败建设，使我们的社会主义法治国家有一个清明、廉洁的这样一个良好的形象。谢谢！  [14:58]

[提问]:我们都知道，我们国家对犯罪的要求是比较高的，按照你刚才涉及的观点，是不是贪污、贿赂犯罪和违纪是什么关系？  [14:58]

[卢建平]:因为时间的关系，在我的演讲里有些观点，没有可能做深入全面的阐述，但是我确确实实，是有这样的一个设想。我把它称为统一刑法典的这样一个设想，要进一步整合我们国家现有的刑法，行政刑法，还有对于公民的权利自由带有严重约束，或者说有制裁功能的这样一些行政处罚法。包括相关的一些纪律法的这样一些内容。  [14:59]

[卢建平]:具体的参考的样本，我觉得，因为我对法国刑法比较熟悉，那就是法国的这个刑法典。因为在法国刑法典当中，他的一个鲜明特色，就是对于犯罪只做定性的判断。而不做量化的规定。他把犯罪分成三类，最重的是重罪。次之轻罪。最轻的是违警罪。这样一个设想是不是可能模糊刑法、纪律、规章的界限，这个问题我没有想好，但是我觉得，至少他有一个好处，他可以节约大量的法律资源，大大节省立法的成本，执法的成本。而且他能够很好的改变我们刑法的传统形象。  [14:59]

[卢建平]:因为在我看来，一部刑法，他如果说是一个比较特别的法律的话，好象是我的法国同盟卢梭所讲的，刑法与其说是一部特别法，不如说是其他所有法律的制裁。刑法通过所附加的制裁来告诉人们，教育人们，什么是可以做的，什么是不能做的。我觉得以往我们对刑法的功能认识可能还是有一些偏差，包括现在学术界探讨这个问题的时候，对于刑法的保障功能，保护功能，现在谈论得比较多。但是对于刑法的教育功能谈得比较少。  [14:59]

[卢建平]:我儿子前两天刚满14周岁，我给他上了第一堂刑法课。我教他刑法第17条第二款。我想要说的是，刑法其实就是教给人们一个最简单的道理，你不能偷盗，你不能杀人，你不能贪污，你不能受贿，你不能渎职。就是这样简单。谢谢。  [15:00]

[提问]:打击腐败犯罪，加强国际合作，中国还有很多工作要做，您认为重中之重是什么？为什么？  [15:00]

[卢建平]:这个问题比较难回答。第一是转变刑法观念。我对我们国家现在的这个刑法，也许我的判断不对。我们对于刑法的理解，或者说我们刑事立法对于犯罪的这个规定本身就是靠后了，把法律干预，社会生活的线过于往后移了，与此同时过多的突出了自己打击、惩罚、镇压的这样一面。我们现在需要的是一部尽可能严密，同时又是尽可能轻缓的刑法，所以这个观念要转变。  [15:01]

[卢建平]:第二个，我觉得在一些重要的制度上，我们要尽快的和国内接轨，当然这个也有前提条件，今天由于时间关系，比如说，我们国家参与那么多的国际公约，国际刑法公约20多部，但是我们现在一个很重大的问题，并没有从根本上得到解决。就是国际法和国内法的关系问题。现在很多的国际公约，刑法公约当中的规定，我们必须要通过国内法的转嫁，或者说重新国内法化来加以贯彻执行。  [15:01]

[卢建平]:但是相对应的，我们国内的立法的步骤，相对是比较偏慢。里边阻碍重重。在反腐败犯罪这个领域，我想现在的这种制度的差异，也非常明显。我们举一个例子。我们现在对于外逃贪官的这种资产的追回，我们现在就没有一些非常成熟、有效的制度。再接下来，我想可能很重要的一方面就是，我们在惩治日益国际化的腐败犯罪这个方面，我们也缺乏相应的人才。  [15:03]

[卢建平]:我甚至听说过，某一个地方的公安部门，直接带着国内办案的这一套程序和证件，就到国外去抓人了。这是一个很极端的例子。当然我们说这样的例子恐怕会很普遍。我们试想一下，我们现在所有的法院，我们的检查院，我们的公安机关，懂外语的人才，具有丰富法律知识，尤其是有这种比较长期的国际合作经历的这样的人才，到底有多少。所以这个情况，我想肯定是不会很乐观的。  [15:04]

[卢建平]:从这几个方面来考虑，我觉得我们在加强反腐败国际合作这个方面，我们要做的工作还非常非常之多。  [15:04]

[高铭暄]:卢建平教授这个论文是完善刑事立法，严惩腐败犯罪，这篇论文有几个鲜明的特点。第一个，它对联合国反腐败公约这当中有关贿赂犯罪的立法做了比较简明，但是又比较明细的梳理以及正确的一些评价。第二对我国关于贿赂犯罪的立法也做了分析和评价。但是主要是指出一些差距不足。  [15:04]

[高铭暄]:第三，他从联合国反腐败公约作为根据，然后对照我国现在立法的不足和缺点提出改善。我们国家的刑法关于贿赂犯罪的建议，文章逻辑还是比较清晰的。  [15:04]

[高铭暄]:当然，现在看来，涉及到一个问题，比较大的就是按照他的理想的色彩，要打算整合成一部统一的刑法。这部刑法是要把我们一些治安管理处罚法的内容，还包括我们对国家工作人员的纪律处分内容。甚至我们现在党内还有一个中国共产党党员的纪律处分条例。  [15:05]

[高铭暄]:这些内容，如果说统一的，只要做坏事，只要你贪污，哪怕只贪污几块钱，那也是贪污。违反交通规则，不构成交通肇事罪，这是违反交通规则的行为。诸如此类，统统整合成一部统一的刑法当中。这个问题涉及面比较大。涉及到我们国家的法律体系问题，所以如果把这个体系作为我们利润的前提，再来设置的话，可能一下子做不到。  [15:05]

[高铭暄]:所以现在看来，我对它的评价，有些问题过于理想了。还不一定是立足现实。因此提出一些建议，可能有一些建议比较超前了。这是我的一个总的看法。但是文章总体来讲，还是写得不错的，简明扼要，观点明确。这里涉及到几个比较大的。一个，立法上对贪污贿赂这种犯罪，要不要规定数额。这个问题很现实。  [15:05]

[高铭暄]:大家知道，79年的刑法，我们对贪污罪里面是没有做数额规定的。当时我记的是155条。他没有规定数额。后来在1988年1月21号关于惩治贪污贿赂的补充规定，这个规定里面对贪污罪做出了数额规定。这是下面的司法机关强烈要求的。这样一个贪污罪，贿赂罪，没有税额的规定，界限怎么划呢？大贪污，小贪污怎么划呢？  [15:06]

[高铭暄]:涉及到这些问题。文章不大主张立法上规定数额。这就是一个问题。观点上或者是对策上的一个看法。他不是反对有数额，我看了文章，而是说这个数额交由司法机关去掌握，法律上不要规定。所以，贪污受贿的规定和盗窃、诈骗这些罪就没有规定具体数额。当然盗窃诈骗也是有数额问题的。法律上规定是数额较大，然后怎么叫数额较大，交由司法机关去解释，但是对贪污受贿，能不能规定一个数额较大，然后叫司法机关去掌握，这个问题比较大。  [15:06]

[高铭暄]:从实践当中，司法机关不敢承担这样的人，因为你处理的是国家工作人员，国家工作人员什么叫贪污构成犯罪，司法机关你来拍板，你来决定，司法机关不敢。盗窃、诈骗、司法机关，党政机关，所有的数额都由我来决定。这个问题是实际问题。所以说最后强烈呼吁，还是由立法做出规定。这也是实际情况出发。当然要做这个规定有没有负作用，他讲到首先是物价首先涨了，情况变化了。  [15:07]

[高铭暄]:原来我们88年是2000块，到97年的时候定为5000块。但是原则上有一个起点，当然现在5000块也可能管得住了。这个问题来讲是有一个情况变化问题，但是没有一个数额规定，在我们国家办案来讲，大量的贪污受贿案靠什么来做标准呢？靠什么来掌握呢？这是一个问题。所以他提出的问题我们可以考虑。但是我们觉得，还是应该从我们国家的实际出发。这个问题，才能够得到比较好的解决。  [15:07]

[高铭暄]:第二个问题，为他人谋取利益这个问题。这也是有争论的。作为受贿罪的要件，为他人谋取利益，这个到底要还是不要，不要的话也有问题。你把通常的一些亲友之间的馈赠，或者是亲戚关系很明确，是不是容易纠缠不清。为了划清这个界限，做这样的规定主要是划清界线。实际上总是有所交换，你给我钱，为什么给我，不能够无缘无故的给我。这是有问题的。我想国外也不是不考虑这个问题。给你钱是希望利用你的职务，所以我想这个问题值得研究。  [15:08]

[高铭暄]:第二个问题，为他人谋取利益这个问题。这也是有争论的。作为受贿罪的要件，为他人谋取利益，这个到底要还是不要，不要的话也有问题。你把通常的一些亲友之间的馈赠，或者是亲戚关系很明确，是不是容易纠缠不清。为了划清这个界限，做这样的规定主要是划清界线。实际上总是有所交换，你给我钱，为什么给我，不能够无缘无故的给我。这是有问题的。我想国外也不是不考虑这个问题。给你钱是希望利用你的职务，所以我想这个问题值得研究。  [15:09]

[高铭暄]:举例来说，贿赂的问题，贿赂到底怎么决定。我们说财务是比较狭义的。扩大一点是财产性利益。有的说是免了债务，出国资助，或者是留学资助，还是可以计算。前一段还有人讲性贿赂的计算，性贿赂怎么计算，怎么定呢？正当的男女关系牵扯进去了。所以我们中华文化里也有一个观念，贿赂贿赂，都是当年货币的标志。  [15:09]

[高铭暄]:完全和货币价值是捱不上的矛盾。性贿赂也是不正当好处，不正当好处到底指什么。我们现在倾向，财务应该是没有问题的。财产性利益可以计算经济价值，但是扩展到精神上的东西，有些和财产没有关系，这个应该是值得探讨和研究的。我就讲这些。谢谢！  [15:10]

[主持人]:下面是茶歇时间。  [15:10]

[主持人]:茶歇回来，继续进行。下面请海南大学谭世贵教授讲演。  [15:32]

[谭世贵]:尊敬的各位领导，尊敬的各位专家，尊敬的新闻界的各位朋友，大家下午好！我是来自天涯海角的海南岛，今天能站在这个讲台上，心情也是非常激动，感谢同志们对我的关心和支持，我演讲的题目要稍做一点改变，我把它改为推进审判独立，遏制司法腐败，也是为了回应刚才卢教授讲的腐败犯罪，他是从实体上讲严惩腐败犯罪，我主要是想从程序上谈我个人的看法。  [15:33]

[谭世贵]:正如卢教授所说，我们国家现在应该说，腐败犯罪是具有一定的严重性。我说腐败犯罪不可怕，但是如果司法机关也发生了腐败犯罪，那可能就非常可怕了。一个基本的现实是，现在司法机关，我个人认为，也发生了比较严重的腐败问题。首先，我觉得我们国家的司法腐败具有后发性的特点。在20世纪80年代甚至90年代初期，应该说我们国家的司法机关，我们国家的法官是比较廉洁的。  [15:33]

[谭世贵]:但是进入20世纪90年代中期以后，司法腐败有愈演愈烈的趋势，正所谓野火烧不尽，春风吹又生。第二是，在司法机关里面，高级司法人员腐败的比例在上升。原来比如说广东省高级法院原来的院长，最近又是湖南省高院的原来院长，还有一批中院的一些院长，我认为这个也是非常严重的。  [15:34]

[谭世贵]:另外，司法腐败的串案也有明显上升趋势，比如说，沈阳市中级人民法院原来的院长腐败了，导致了两个副院长和几个法官腐败。武汉市中院两个副院长和11个法官腐败，最近湖南省高院也是这样的，院长出事了，牵扯到六名法官先后被逮捕和拘留。我们国家的司法腐败现在进入了一个高发期。江总书记也曾经说过，司法的腐败是最大的腐败。面临着这样的问题我们怎么办。大体有这样几个思路。  [15:34]

[谭世贵]:第一个就是认为，要加强对司法机关和司法人员的监督，司法腐败的发生，就是因为监督不到位，监督制度的不健全导致的。所以监督不得利就要进一步加强监督，包括群众的监督，人大的监督，新闻媒体的监督，甚至人大还要对百案实行个案监督。这是第一种思路。  [15:34]

[谭世贵]:第二种思路是加大对司法腐败的惩治力度。现在之所以发生这么多司法腐败，那么有的同志就认为，这是腐败的成本太低。发生的很多司法腐败，但是大量的没有受到惩处，或者是被查处了，但是处罚得很轻，所以很多人胆敢以身试法。我们的刑法没有威慑效应。因此要加大诚挚的力度，比如说要判处更多的死刑，处以高额罚金，并且对法官进行公开暴光，弄得他身败名裂，倾家荡产，所以要加大惩治的力度。  [15:35]

[谭世贵]:第三要提高法官的待遇和地位，借鉴西方国家的做法，现在法官职务没有保障，待遇也不高，所以应该对法官实行终身制，使法官过上比较优厚的生活，也使得他能够解除后顾之忧，有这么几种思路。我个人认为，这几种思路都有可取的地方。但是可能都有片面性。比如说加强监督，现在对法院，对法官的监督已经有七八种之多了。如果出了问题以后，我们再来一种监督，包括人大的个案监督，法院的独立性就会没有保障。整天忙于应付，司法的成本就会非常高。也会影响司法的独立性。所以监督不能太多了。关键是要有效。  [15:35]

[谭世贵]:第二，就加大惩处的力度而言，刚才前面几位同志都讲了，死刑不是最有效的办法，不是遏制犯罪最有效的办法。而且现在世界性的刑法的发展趋势是废除死刑。所以我们不应当对腐败的司法人员处以更多的死刑。另外一个提高待遇，提高地位，单方面讲提高司法人员的待遇和地位，也是不可行的。公务人员的待遇不提高，公务人员的心理就不平衡，这个事情就做不成。  [15:36]

[谭世贵]:所以我觉得，我个人认为，目前的司法腐败在很大程度上是因为审判体制的缺陷和漏洞造成的。正是因为现在审判机关没有实现真正的独立，受到了各方面的干预，影响太多，所以就出现了很多官气案，人情案，从而导致司法腐败的大量发生。所以我认为，最重要的办法还是建立审判体制改革，来推进审判独立。  [15:36]

[谭世贵]:我们党中央在1997年就提出来进行司法体制改革，从制度上保障司法机关依法独立、公正的行使职权。所以讨论到司法体制改革的时候，大家说确定它的改革目标或者是价值取向，有的同志认为，主要是要实现公正。有的同志认为，不仅要实现公正，还要提高效率。我个人认为，仅有公正和效率还不够，还必须实现审判的独立。  [15:37]

[谭世贵]:如果审判机关是不独立的，不能够真正的独立，公正和效率，也就无从谈起。现在出现的问题是，在司法腐败不断滋生蔓延的情况下，出现了一个两难的选择。现在司法腐败已经这么严重了，如果放权给法官，那他可能会胆子更大，可能会发生更严重的司法腐败。  [15:37]

[谭世贵]:因此这几年来，自从1997年党中央推进司法改革以来，应该说在诉讼程序，在审判方式改革和其他改革方面，都取得了很大的进展。唯独在司法独立的改革方面，应该说没有太大的进展。司法机关在人权方面，财权方面仍然受制于地方，仍然是国家的法院在很大程度上变成地方的法院。  [15:38]

[谭世贵]:在这里，我觉得首先要解决认识问题。我个人认为，因为现在司法很严重，所以就不推进司法独立。我认为司法腐败跟审判独立没有必然的关系。司法腐败并不是审判独立造成的。两者之间没有必然的因果关系。  [15:38]

[谭世贵]:第二，推进审判独立，不仅不会产生司法腐败，我个人认为，还有利于遏制司法腐败。我们可以从这三个方面来看。首先，独立的审判，我就觉得意味着它可以对行政机关进行有效的制约。对于行政机关发生的腐败，现在这个腐败大量的毕竟是行政机关的。那么行政机关发生了腐败，如果是司法是独立的，审判是独立的，就能够得到及时公正的处理。  [15:38]

[谭世贵]:第二是法院如果独立审判，我个人也觉得，意味着审判人员不受干涉影响。不受干涉影响，就不会发生与此相关的金钱案，关系案和人情案这样的关系腐败。第三个是，独立的审判意味着独立的责任。独立的责任对于审判人员来讲，我想就相当于悬在他头上的一把利剑，就可以有效的阻止他以权谋私。所以我想，实行审判的独立是有利于遏制司法腐败的。我觉得现在司法界进行了大量的研究，下面我提出几点初步的，或者说简单的一点想法。  [15:39]

[谭世贵]:我个人认为，推进审判独立，首先要考虑它的系统性和渐进性，不可能一步到位。只能逐步来，中国改革的方略就决定，我们做任何设计，逐步来解决。我们现在法院的院长的认定程序是由本地党委提出来，然后去征求上级法院的意见，我个人认为，能不能做一个小小的改进，把它倒过来，由上级法院提出下级法院的院长人选，然后征求下级党委的意见。  [15:39]

[谭世贵]:最高法院派到湖南省高级法院的江院长就是由下面派上去的。由上一级党组提名，然后交到下一级任命。稍微倒一下，事情可能就能够得到一定的解决。第二是票的问题。我觉得审判独立，现在经费数字与地方，特别是很多基层法院没有办案经费，出差的差旅费都没有，这是非常严重的问题。如果票的问题不解决，完全由本级财政支撑，肯定是影响司法独立的。  [15:40]

[谭世贵]:所以在这里，我个人觉得，最终应当实行全国统筹，然后作为第一步可能现实性省级统筹来解决这个问题。我觉得，这个完全可以做到。去年我们国家的税收，国税增加了5000多个亿，实际上在解决法院的经费问题实行财政转移支付，只要拿出两三百个亿就够了。只要下决心，应该是没有问题的。  [15:40]

[谭世贵]:第三个就是位置问题。一个是法官的位置，一个是院长的位置。法官的位置，我觉得，还是应该走法官精英化和职业化的道路。学习美国和其他一些国家的经验。法官由律师产生。律师当了10年，从优秀的律师中选法官，律师当了10年，有了丰富的经验，他来处理，能够比较公正。律师当了十几年，当律师期间，薪水收入很高，到了法院，因为有了一笔财产，他就没有必要再去贪赃枉法。第三，律师长期跟老百姓，跟企业打交道，他到了法院去，他就可能体贴民情，更多的为弱者，为老百姓着想，这样有利于构建和谐生活。  [15:41]

[谭世贵]:最后一个，当了十几年，优秀的才能选拔到法院当法官，所以法官一定会非常珍惜。就不容易贪赃枉法。我们国家现在很多高级法院院长，是从行政机关调任的，这个不利于司法独立。原来长期在行政机关工作，跟行政机关有千丝万缕的联系，他到了法院之后，以后处理行政官司，很容易手下留情。这个应该改变。  [15:41]

[谭世贵]:第四是实行法官独立，司法独立的一个支柱，就应该是法官独立。这个我不想多说了。最后一个，是一个机制，要建立一个自律的机制，包括改革，法官的惩戒制度，比方说我们国家的院长是由人大任命的，但是它罢免的时候什么都不知道。大家只能投票按表决器。能不能设立一个惩戒委员会，由他来负责任命法官，也对法官进行罢免，我就提了这几点意见，不对的地方请大家批评指正。  [15:42]

[提问]:能不能请您谈一谈如何认识审判独立和人大法律之间的关系？  [15:42]

[谭世贵]:我们国家的社会主义的性质决定了，我们国家的权利是统一的，国家权利又太庞大了，所以他必须有所分工，因此在人大之下设立了审判机关，检查机关，行政机关。由人大授权这个机关来行使审判权，检查权，行政权。所以我觉得，首先要明确的一点是，审判机关的权利是人大授权，审判机关由人大产生，向人大负责，接受人大的监督的。因此他们两者之间是监督和被监督的关系。  [15:43]

[谭世贵]:你比如说，他可以审议法院的政府工作报告，可以罢免法院院长，他要履行这个监督的责任。但是我个人认为，这个审判长一经法律，根据宪法和法律授权以后，那么审判就应当有相对的独立性。人大可以监督，我个人认为，也不能干涉。干涉和监督是两码事。在这里，我首先讲的一个是，我个人认为，在现在，人大应当改进对法院的监督工作。既要加强也要改进人大对法院的监督工作。  [15:43]

[谭世贵]:因为我也在海南省人大常委会工作了一段，几年下来觉得还是有很多经验，还是接触到很多例子，首先我认为应当努力提高人大代表和人大常委会委员的素质。没有一个很好的素质，那么要实行监督是很困难的。现在讲，执政能力建设，我想也包括人大的监督能力的建设。这个就来源于代表和人大常委的素质。  [15:44]

[谭世贵]:现在的代表应该说，更多的是体现了基层性和先进性。要审议法院的工作报告的时候，说好的太多了，主要都不好。实际上，我觉得主要应该是提意见，提问题，帮助法院改进工作。但是因为现在的素质、能力有限，所以我觉得，应当提高素质。  [15:45]

[谭世贵]:第二，我个人觉得，应当制定监督的规则、诚信。应该说在很多方面缺乏这个监督的规则、程序。比如说，沈阳市人大没有通过沈阳市中院的工作报告，没通过以后，法院要不要辞职。要不要集体辞职，是集体辞职，还是个人辞职，要怎么进行整改，怎么进行审查，怎么再通过，这些都没有有章可循。这个问题，我觉得相关的规则、程序是非常重要的。  [15:45]

[谭世贵]:第三应该改革监督的方式。现在在全国，人大按表决去，法院的工作报告代表意愿。现在在省一级以下，基本上是举手表决，所以每次开会的时候，同意法院的工作报告请举手，全部代表都举手，不同意的请举手，没有，弃权的请举手，没有。众目睽睽之下没有。  [15:46]

[谭世贵]:还有一个更有趣的现象，像我们选省长的时候，一次就选一位省长，就发一张表给大家，你们要同意的，什么字都别写，不同意的，你就打一个叉，最后谁都不敢动笔。你说谁敢动笔。你要动笔就知道你是反对或者是弃权。只有不动笔，才是同意。这种监督方式还是有问题。  [15:46]

[谭世贵]:第四，刚才我已经表达过了，在人大常委会下，我建议建立法官惩戒委员会。我们觉得应当实行外部监督，谁任命他，就应该由谁去监督他。所以我个人觉得，人大也不应当去干涉，他只能依法监督，而且要改革这种监督的方式。  [15:48]

[提问]:司法腐败应该有两个方面，一个是院长、法官受的处分，他们的腐败问题来源于什么地方？来源于对司法案件的一种受贿或者是行贿。这样的问题，他的腐败牵扯到一个基本问题是什么呢？就是办案过程中的一些东西，他的腐败对老百姓造成多大损失，那是比他受到处分更重要的一个问题。假如他要受贿以后，本来应该判十年，没有给他判，这个案件，他出具以后，照样会在社会造成危害。应当把这个问题列到覆盖中间的一个重要的问题。  [15:49]

[谭世贵]:实际上这两个方面是有联系的。我们有的时候讲司法腐败是最大的腐败，它会助长其他的腐败，实际上行政的腐败也会促进司法腐败，行政机关随意干涉司法，领导批条子，或者社会上当事人通过律师找法官，那么这个也是其他的法官导致了司法腐败。这两个方面是互相联系，不能分开的。但是我个人觉得，如果能够推进审判独立的话，我觉得对遏制司法腐败，对遏制其他腐败，都会有最大的促进作用。谢谢。  [15:50]

[陈光中]:刚才谭世贵教授做了一个很好的演讲，就审判独立同司法腐败的问题，谈了自己的看法。我认为，他这个演讲有两点，我们应该肯定，而且我认为是一个很突出的优点。第一点，抓住了现在我们社会和法学界，实务界非常关心的两个突出问题。据我所知道，谭教授对这两个问题是一直关注。而且这两个问题分别写有专著。现在因为时间的关系，提供一篇比较短一点的论文。实际上，这两个问题做了比较系统的研究。  [15:51]

[陈光中]:应该说抓这两个问题，确确实实，一个社会腐败，这个国家是不是腐败，整个的腐败，确实最后要看司法，司法如果腐败了，可以说没有一个地方不腐败。如何来遏制司法腐败，审判独立这个问题，我觉得这个还是很科学的。这是第一点要肯定的。  [15:52]

[陈光中]:第二条，谭世贵教授在演讲的文章里，还是解放思想，对现实的制度提出了许多创新性的改革意见，时间来不及，文章里也写了很多，实际上刚才也列举了好多。比如讲审判独立比较强调法官独立，另外任命也主张是上级的法院先提名，然后由人大来通过任命，把提名权交给上级的法院。  [15:52]

[陈光中]:还有就是他主张法官不要搞责任的追究制，而是确实贪赃枉法的惩罚制。对法官的独立，特别应了马克斯的话，法官的唯一上司就是法律，法官既不是我个人的，也不是属于政府的。应马克斯的话讲，这是法官的独立。当然他还提到，关于财务制度的改革，财务保障的改革。我认为这些问题上，他是解放思想，结合中国的国情，同现有的弊端，提出了怎么样促进审判独立。我认为这都是文章的很大的优点值得肯定。  [15:53]

[陈光中]:当然点评，难免要找一点差错，我认为点评者也可以被点评。我认为这篇文章，讲司法腐败突出了用审判独立来遏制。审判独立是遏制司法腐败的一个因素。但是我觉得这篇文章就综合性的环境讲得不够。  [15:55]

[陈光中]:我个人认为，想用审判独立作为主要的保证，或者是重要的保证去解决司法腐败问题，恐怕也过于乐观。实际上，司法腐败，我觉得他在中国现在发展到这么个地步，他是整个社会的大环境，这是综合性的环境，要改革也要从综合性的改革。  [15:56]

[陈光中]:因为党管干部，党怎么管干部，组织部怎么考察干部，怎么任命干部，有的法院院长也不是在任命内犯的错误，原来当地委书记，贪赃枉法，倒过头来当院长，后来查出来，实际上不是在法官任内。当然也有在法官任内犯案的。这里有一个综合的条件。  [15:56]

[陈光中]:另外有的问题上，我觉得也可以斟酌，比如谭教授讲，薪水的问题，法官也不能说单独要提高。我们原来说高薪养员，这个问题也不能说高薪就可以养员。这个应该说，单纯靠高薪是不能养员的。但是我觉得，高薪多多少少对廉政，还不能说毫无关系。  [15:57]

[陈光中]:外国的法官，我们经常谈，包括香港的，澳门的，他们说我们的工资那么高，得到这个位置那么不容易，我何必去贪这个钱呢？他就觉得，在这个位置上，我已经是兢兢业业就够了。生活已经能够过得很好了，犯不着去贪赃枉法。  [15:58]

[陈光中]:所以我觉得，也不能一概否定提高待遇。我个人比较倾向于法官、检察官这些官员待遇要适当高于公务员。外国，法官的待遇比教授要高。我觉得这个问题上，不要完全否定法官，抬高它的待遇。这个东西也不能太绝对化。我的意思就是说，司法腐败，一要靠大环境，二即便是内部的机制，也要综合机制去治理。不能单纯靠一个方面。这个是我对这个问题的看法。点评者也应该被点评。  [15:59]

[主持人]:下面发言的是四川大学法学院左卫民教授，他讲演的题目是：推进侦查法治化建设，根本遏止刑讯逼供。  [16:00]

[左卫民]:谢谢主席，尊敬的各位来宾，各位领导，各位专家，今天非常荣幸，能在这里就推进侦查法治化建设，有效遏制刑讯逼供这样一个题目做一个汇报。刑讯逼供是中国法律和一系列国际法律文件所明确禁止或坚决反对的这样一种行为。反而在我们国家的司法实践中，我们可以看到的是，这种为法律所禁止或反对的行为，却屡有发生，而且还不时被见报端。  [16:01]

[左卫民]:比如说我们大家都知道云南的杜培五案件，对此，社会各界的反响非常强烈，专家、学者的探讨也是很多。  [16:03]

[左卫民]:我个人认为有三个方面的根本性因素决定了刑讯逼供这样一种行为在中国司法实践之中的长期存在。第一跟我们的司法理念相关。第二是跟我们的侦查运行机制有关。第三是跟我们对权利的保障体制和对国家权利的制约制度有关。正是这三个方面的因素导致了刑讯逼供在中国司法之中，成为一种很难消除的顽疾。这样一种情况的出现，而要想改变刑讯逼供，从根本上消除或者是有效的遏制这样一种行为，也必须在这三个方面着力。  [16:04]

[左卫民]:第一个方面，我想谈的是司法的理念。在司法理念方面，在侦查之中，我们必须指出的是，我们的司法，刑事侦查在很长一个时间，都是偏于打击犯罪，也就是说，把整个注意力关注到如何有效的打击犯罪，这样一种关注既体现在立法方面，也体现在司法方面。在立法方面，我们整个刑事侦查的立法，相当大的程度上是往如何打击犯罪方面这样一个规定的。所以说我们在条款，有入世陈述的这样一些规定，我们在刑事拘留时间是全世界最长的，可以达30多天，与法治法的国家普遍只有24小时到48小时的这样一种情况形成鲜明的对比。这是在立法方面。  [16:04]

[左卫民]:在司法方面，我们必须指出的是，我们广大的侦查机构和侦查人员，实际奉行的是主流的这样一种价值理念。还是一个打击犯罪的理念。而对人权的关注和保护的关心度，应当说是不够充分的。而这样一种主流的司法理念会导致对立法中，打击犯罪的这样一种条款的更加强化，同时，也会导致对司法实务中对立法中间的人权保障条款，在执行中的一种弱化措施。  [16:05]

[左卫民]:这个也是我们为什么在刑事诉讼侦查阶段，自从刑法修改之后，那么多始终没有解决好的非常重要的因素。这就是我们的第一个原因。价值层面上，我们没有确立一种人权保护，或者是充分保护人权的这样一种侦查理念。正是这样一种犯罪控制优先的理念，导致了我们在司法事务之中，更容易发生刑讯逼供，这种为法律所禁止的行为。可以说，我们整个的刑事侦查阶段和刑事审判的其他行为相比，它也是最为传统的一个阶段。这是第一个。  [16:05]

[左卫民]:因此，如果要改革，要改变这样一种刑讯逼供的这样一种情况的存在，我们就必须从根本上改变我们的司法理念，也就是说，我们要让保护人权的理念，不仅在立法上成为我们刑事侦查立法的重要的关注点。当然我们同时要有效打击犯罪，力求两者的均衡统一。只有这样，我们拆卸制定出一部能够充分、均衡的保护被告的权利和同时有效打击犯罪的，有关刑事侦查的这样一部新的刑事诉讼法。当然我个人认为，也应该是我们下一步刑事诉讼法改革的一个重要方向。这是第一点。  [16:06]

[左卫民]:第二点，这个也跟我们的侦查运行机制有关，中国的侦查机制，实际上2000多年，我们都是运行在一种对象式的侦查运行机制。所谓内向制的侦查运行机制，它在很大程度上是以一种人质，或者是口供为中心的侦取。先抓人，再口供，似乎成了一种习惯的进程。  [16:07]

[左卫民]:这样一种类似性的侦察机必然是一种以口供为取向的侦查制度。在这种侦查制度中如实供述，当然就成了一个司法分辨。这样一系列的强制性的获取口供的行为，也就很难避免。这个也是，我们在司法实务之中，为什么引起比较轰动的，造成冤假错案的行为。同时没有被发现，没有被证实，变相的，间接的刑讯逼供的行为的存在。这样一种内在式的侦查机制，势必带来刑讯逼供。这是第二个原因。  [16:07]

[左卫民]:第三是我们实际上缺乏一种对国家权利的非常有效的制约机制和对公民、个人权利的这样一种保障机制。这些因素，比如说我们没有司法审查机制，比如说我们对犯罪嫌疑人，被告人的诉讼主体，并没有在实际得到一种确立，也没有在立法上夺得一种相对完满的体现。  [16:07]

[左卫民]:这样一些情况的出现，导致了中国司法实务中世纪上很难避免刑讯逼供行为，也导致了我们很长一段时间，尽管我们的学者，我们的社会各界，我们的媒体频繁的，大量的暴光和批判刑讯逼供造成冤假错案的案例，但是实践中却屡禁不止。那么怎么来消除这种情况呢？我个人认为，他的消除之道也只能是从这三个方面来着手。  [16:08]

[左卫民]:最根本的一个方面是确立一种法治型的侦查理念，确立一种人权保障，好充分保证人权的这样一种理念。而且这种理念，正如我刚才说的，不仅要体现在立法上，更重要的要体现在司法思路中，成为我们侦查人员，成为我们侦查主体的实际信奉的这样一种理念。正如马克斯韦伯在谈到德国法的时候说，他说一种新的法律制度的应运而生离不开一个完全的崭新的，与原来的旧制度崭新的不同的一个法律人的阶层的出现。同样要真正的杜绝刑讯逼供，需要我们的侦查人员整体上具备一个非常充分的人权保证理念和法治理念。如果没有这种普遍的理念，就不可能有刑讯逼供行为的消失。这是第一个，理念的变化。  [16:09]

[左卫民]:第二是机制的改变，我认为，我们应该实行侦查运行机制的根本转型，中国的侦查机制，应该往一种外向式的，更多是往一种寻求人证之外，口供之外的这样一种证据的获取方面做努力。我们不要继续依赖那种以口供为中心，离不开口供的这样一种侦查制度，只有从根本上消除这种依靠口供的这样一种制度，我们才可能真正摆脱，或者避免刑讯逼供。这是第二方面的改革,从传统性机制向现代型机制做一个改革。  [16:10]

[左卫民]:第三个改革，我们要建立一种对于公民个人权利的一种完善的保证体制，同时也要建立一种对国家权利的一种有效的制约机制。在保障公民权利方面，我们首先要明确犯罪嫌疑人或被告人的诉讼主体地位，我们应当明确的确立无罪推定的原则，并且建立无罪推定原则相适应的一系列的规则。比如说，讨论很多的沉默权的问题。  [16:10]

[左卫民]:在其他权利保障之中，我们必须充分承认到，律师在侦查阶段的建立，在某种程度上，他不比律师在审判阶段的介入来得次要。我们的犯罪嫌疑人、被告人，更需要一种律师的帮助。因此，律师的侦查权，还有控告申诉的功能，都必须强化或切实得到一种保证。这是保障体系方面。  [16:12]

[左卫民]:另外在权利制约方面，我们应该实现一种普遍的司法审查制度，这种审查制度，应该考虑由检查机关或者我们的审判机关对凡是涉及到公民人身自由或其他重要权利的强制性侦查行为，实行一种普遍的制约行为。这种制约，既包括规定较高的实用标准，也包括事前的这样一种审批机制，同时也有事后的这样一种审查的纠正的机制。通过这样一种司法审查，来完善这个程序。  [16:12]

[左卫民]:对程序性违法行为的制裁后果，这种制裁就包括我们对位法取得的口供在司法实践中，严格不加采用。也包括对违法的行为人在刑法方面或其他方面的这样一种充分的制裁。我相信，通过我们上述的几个方面，按照法治型侦查理念，法治型侦查机制，法治型的权利保障制度和权利制约机制的多管齐下的这样一种情况下，我们的刑讯逼供行为才可能也必然得到一种有效的遏制。谢谢！  [16:13]

[邱兴隆提问]:假如我给你打一个电话说，我在中苑宾馆埋了一个定时炸弹，到底放在哪儿，我说除非你打我，我才说。我还告诉你，假如爆炸的话，要死200人。你说是打我，还是不打我？  [16:14]

[左卫民]:这个问题非常高难度，因为你涉及到一个平衡性的问题。一个打击犯罪的非常重要的这样一种社会利益和保护在刑事诉讼之中，被认为是很有犯罪嫌疑人的这样一个人的利益如何平衡。重大的社会利益和有限的被告人的这样一种利益如何平衡问题。这的确是一个非常难以回答的问题。  [16:15]

[左卫民]:但是我这个地方也要反过来问，邱兴隆教授，你怎么知道，他就是真正的犯罪人呢？你凭什么你认定一个犯罪人没有经过司法机关认定的犯罪人的话，施以这种刑讯逼供呢？  [16:16]

[邱兴隆]:实际上我提的问题是，你追求一种价值的时候必须牺牲另外一种价值。假设左卫民没有准备好说，宁可死200人，也不进行刑讯逼供的话，那么等于你说的是白说。  [16:16]

[左卫民]:我个人始终是认为，在刑事诉讼之中，实际上类似的情况，在上个世纪60年代，法国在处理阿尔及利亚反对法国政府的恐怖分子的问题的时候，也出现了。但是整体意义上，包括美国最高法院，一系列的犯罪嫌疑人，最近的一些判例中间，我感觉经过了一些非常痛苦的，我觉得，最高法院，还是在人权保护方面，做一些保证。  [16:19]

[左卫民]:我觉得在中国来说，这方面有双重的判断。一个判断是作为一个社会人应该怎么判断。另外作为我个人应该怎么判断。作为一个社会判断，也许他可能会偏向于犯罪去。作为我个人判断，尽管有一点犹豫，但是我还是觉得不应该采取刑讯逼供。  [16:19]

[陈光中]:左卫民教授是成名比较早一点的年轻教授，这次评为杰出青年法学家，应该说是当之无愧的。他今天提供的论文，我觉得从题目来说，我认为有两个要点抓住主要是非常赞赏的。  [16:20]

[陈光中]:第一，他抓刑讯逼供。我认为刑讯逼供在我们国家现在是严重的影响我们的程序公正以及实体公正的一个非常大的一个问题。也可以说是久治不愈的一个毒瘤。抓这个问题，我觉得，对我们怎么样实现社会主义的司法制度，要保障实现社会公平与正义这个问题是非常关键。这是一点。  [16:20]

[陈光中]:第二点，他抓侦查程序，因为刑讯逼供，大多数或者绝大多数发生在侦查，实际上不仅是刑讯逼供，我们的城市的规范，比较集中的是在破案阶段，是在侦查阶段。这个时候，往往是破案的问题，使它采取不择手段，其中最重要的是刑讯逼供。当然还有其他的非法扣押。抓侦查，侦查是我们整个程序，我们都讲求程序公正，但是侦查程序，如果说是公正了，如果是正义了，或者说后面的程序解决起来难度要小一点，所以，一个抓侦查，一个抓刑讯逼供，以这两个问题做切入，来作为自己的文章的问题来发表演讲，我觉得也是抓住了我们刑事诉讼里头的一个很要害的一个问题。这是一点。  [16:21]

[陈光中]:第二点，左教授也比较系统的概括的叙述了这个问题的一些基本观点。首先从理念的转变，然后到侦查程序里头的一些具体的程序保障，做了比较系统的论述。理念刚才说了，也强调人权，强调人权的时候也不能放弃打击犯罪。另外一方面，后面，他一系列的具体措施，比如他的文章里有一些东西，他来不及讲，这些理念都是在刚才讲到的，律师要早一点介入，当然他也讲到沉默权的问题，还有羁押场所的建立，你如果搞刑讯逼供有关的东西，那非法证据排除。应该说，这些比较系统的都提到了。体现了他对实务情况的了解，以及对外国的制度的借鉴，以及他整个的理论的研究的问题。我认为这都是他演讲中应该充分肯定的。  [16:22]

[陈光中]:我刚才说了，点评，我认为还需要补充，或者是进一步来深化的问题，一个问题，我觉得关于刑讯逼供的危害性。我觉得在这里头讲得不够。没有着重去讲刑讯逼供，或者是反对刑讯逼供的价值、必要性，这两个东西结合在一起。这方面没有认真的商谈。现在我们的实务部门，你再怎么说刑讯逼供，我就认为刑讯逼供对我有用，甚至有的公安部门，如果给他搞无记名的测试，你赞成刑讯逼供，还是不赞成，有人说就是赞成刑讯逼供。  [16:23]

[陈光中]:为什么？他的危害性是什么？他的价值取向是什么？这个东西没有展开。根据我的个人看法，这个应该从程序价值，从实体价值，进一步来展开。实际上刑讯逼供，一方面程序上严重的违反了。实际上从实体上来说，刑讯逼供在我们国家来看，造成的冤案、错案，最主要的根源是刑讯逼供。我做过调查。  [16:24]

[陈光中]:结合中国国情，裁判到什么程度，非法证据排除，非法证据排除，这个问题同遏制刑讯逼供的关系是非常大。左教授没有进一步展开。另外还有一个问题，现在非法证据排除的问题，一个很重要的观念，就是什么叫已经达到了非法没有，是不是我们法院司法解释里头查证属实，你才能排除。刑讯逼供想查证属实十分困难，绝大部分案件排除不了。这样要考虑举证责任的问题，要考虑证明标准，对非法证据是不是非法。  [16:26]

[陈光中]:这个证明了解，根据我说，看到外国资料，证明标准，没有要求到查证属实的一个地步。证明标准适当降低。类似这个问题，我觉得，左教授在现有的基础上，进一步再补充的更充实一些，更全面一点。这样我觉得对我们文章的影响力也更大一些，说服力，也更强一些。我就点评到这儿。  [16:26]

[左卫民]:谢谢陈先生刚才的点评。我个人始终认为，我们今天10个人搞的是一场学术表演。但是这场学术表演之后，我们各位尊重的老先生给我们指点的问题是我们研究到不到位的问题。我们下来肯定还要继续努力。  [16:26]

[主持人]:今天最后一位发言的是北京大学法学院陈瑞华教授，他讲演的题目是：改革诉讼制度，堵住贪官外逃后路。  [16:29]

[陈瑞华]:首先感谢法学界的各位老师，各位前辈，各位同行对我多年来的关心和支持。也感谢中国法学会在这个评选和论坛过程中做出大量的辛勤的劳动。我今天演讲的题目可能比较大众化一些。为什么选择这样一个题目呢？大家可以注意到，今天下午已经有两位教授讲到了反腐败的题目。我讲的这个角度略有不同，重复的就不再讲了。  [16:29]

[陈瑞华]:我想从改革中国诉讼制度，甚至包括中国司法角度的体制，来谈一谈如何解决贪官外逃问题。贪官外逃是中国社会各界关注的焦点。如果往前几年来说，是沸沸扬扬引起国际关注的案件。这场诉讼是中国政府和赖昌星打的一场官司。他所打的是赖昌星有没有条件申请的资格。我们很多学者都去出庭作证。法庭审判的对象实际上是中国的司法制度。  [16:30]

[陈瑞华]:近期像杨秀珠案件，媒体广泛报道，最近几年来，贪官外逃的数量，携逃出去的国家资产是触目惊心的，但是能够追缴回来的还是非常少的。可能最近一个比较成功的例子是广东开平的一个银行行长，余振东案件，这是一个非常大的特例。  [16:30]

[陈瑞华]:从贪官外逃所暴露出来的问题，有三个问题，暴露出我们法律体系中存在的致命的困难。第一个就是刑事问题的政治化。像赖昌星这样的案件是属于一个刑事犯罪嫌疑人，但是一到西方国家，就提出所谓的各种各样政治上的问题申请政治避难，申请难民资格。  [16:32]

[陈瑞华]:我记得在2002年，我在美国耶鲁大学做访问学者的时候，在纽约进行过一些访问，我就注意到纽约唐人街的一些华文报刊上经常有这样的广告：我提供这样的律师业务，为因为各种国内比较敏感的问题“逃”到美国去的人申请所谓的避难，而且获得难民资格。  [16:33]

[陈瑞华]:为什么会出现这种情况呢？我觉得这个问题反映出我们国家的刑事法律制度和司法改革，可能跟西方国家有它本质的区别。即使目前有关的改革从理念和制度设计上出现了一些接近，但是还有一些距离。  [16:34]

[陈瑞华]:像刚才左教授讲到的刑讯逼供问题，酷刑问题是我们司法中经常发生的问题，我们认为是司法实践问题，死刑问题在中国国情下，它是一个法律问题。但是有关国家，根据它的政治理念和宗教理念和文化理念，上升为一个政治问题。再比如说像其他的涉及宗教问题，也容易上升到政治问题。所以说，目前单纯依靠刑事治罪，追究犯罪这样一条路子，已经远远不能满足追究财产这样一个需要。  [16:34]

[陈瑞华]:无论我们做多大的修改，你今天在短时间内，你很难对西方国家保持所谓的接轨。正当法律程序保持了几个要素，保持沉默的权利。还有审判过程中一系列的权利。  [16:35]

[陈瑞华]:所以我们现在发现，通过贪官外逃和追缴国有资产问题，第一个头号问题是单纯用刑事追究手段，我们现在看来是存在极大的局限性。短时间内这种局限性也弥补不了，解决不了。我甚至有点悲观的以为，20年以内，你也很难达到西方国家的标准。原因很简单，他的标准不是理想的标准，有些可能是出于政治、经济、宗教、历史、文化、传统等原因出现这种区别。  [16:36]

[陈瑞华]:第二个问题是引渡问题，极大的困难，我们注意到，我们国家跟西方国家的刑事犯罪引渡，条约签署。国际法上有一个政治犯引渡的条例。中外，尤其是中西之间差别极大，中国人认为是一个刑事犯，而在西方国家认为，是政治犯。如果走不出一步，联合国反腐败公约中，提出来重要的追缴财产和追究贪官责任的这样一个手段，就没法儿完成。余振东这个案件和分析过这个个案，我们发现这里边根本不是用正常的引渡措施，它是用了大量的外交、经济手段，以至于把余振东所有的财产在美国成功的通过民事诉讼，使他断绝了财路，是一个谈判的结果。不是启用引渡程序。引渡程序又是一个大的社会问题。  [16:37]

[陈瑞华]:第三，目前在走刑事追踪这条路，还有一个大的困难，所谓刚才讲的这种司法的理念，目前我们诉讼法学界，还有法学界其他搞宪法、搞法理的一些学者都认为，我们应该遵从最低的正当法律程序的标准。但是有些标准，一旦提出来，恐怕确实像刚才所说的短期内达不到，比如死刑的减少，在中国目前的情况下不具有现实的基础。  [16:38]

[陈瑞华]:再比如说律师的辩护权问题。我们目前法律援助的范围仅限于死刑案件，还有少年犯，还有盲人。而且主要局限在审判阶段。而有些西方国家，尤其是英美国家，他认为没有律师就没有公正的审判。我想说明正当法律程序的概念每个人都可以作为一个理想、理念，但是真要落实到一个具体的制度中来，中西之间的差距太大。我的第一个结论是单纯应用刑事追究手段，具有目前情况下难以克服的局限性。  [16:39]

[陈瑞华]:第二，我们想看一看联合国腐败公约所提出来的几个新的概念，非常值得我们认真研究和对待。我们绝对不能说，国际公约怎么说，西方怎么说，我们就跟他怎么走。有一个问题值得关注的是，有几个基本理念发生了变化。我特别指出的是，联合国反腐败公约的第35条，标题是损害赔偿。里边第一次提到腐败案件的被害人的概念。这在中国的犯罪研究中从来没有出现过。  [16:40]

[陈瑞华]:我们以为，腐败案件，国家是最大的受害者，怎么会有受害人，我们仔细研究了联合国反腐败公约的有关条款，我们发现，这里的受害人既包括实体，另外又包括个人。还有可能包括一些组织、法人。这里最大的问题是，联合国反腐败公约第35条提到了被害人的概念，紧接着提到了可以为获得民事赔偿提起民事诉讼。这一条我专门研究了有关西方国家的刑事诉讼制度和相关的民事诉讼制度。我发现，过去我们的研究忽略这个问题了，过去关注刑诉的比较多，这里有一个交叉。  [16:41]

[陈瑞华]:这是等一会儿我要提到的理念，犯罪的双重效果，一个是社会危害性，一个是侵权性。还需要注意的一个条款是联合国反腐败公约的第54条。上面明确写到，由于一个逃亡到他国的贪官，因为死亡潜逃，无法起诉的情况下，他认为，能够让缔约国不经过定罪，而直接没收财产，我们知道，一个人一旦死亡，根据我们国家的刑法，刑事法的规定，怎么会有不经过刑事定罪而没收财产呢？  [16:41]

[陈瑞华]:这个实际上是一种特殊的没收制，追缴制。我举了这两个例子，我们可以看到两个结论。从联合国反腐败公约中得出两个结论。第一个，犯罪是不是仅仅用刑事手段来追究，我们有没有可能性在刑事追究没有办法完成的情况下，我们用民事方式来做一个不得已而为之的一个退路。举例来说，刑事跟民事之间的差异很大，刑事强调责任支付，一个人的死亡决定了这个案件到哪个阶段都得终止。  [16:42]

[陈瑞华]:但是民事责任却相反，即使你死亡了，你只要有遗产继承人，你的民事责任追究还会照样进行。如果你买有保险，你有其他的债权、债务关系。其他人还可以替你承担民事责任。从这个角度来说，我们认为，腐败案件涉及到的受害人的追究制度，尤其是民事追究制度，是不是在一定意义上可以独立于刑事追究。不是绝对的，是不是在一定程度上可以独立。这是一个结论。  [16:43]

[陈瑞华]:第二，从联合国有关公约这样一个规定中看，我们对现行的刑事诉讼和民事诉讼的关系要不要重新设立。刑事附带民诉，从来就没有以国家为原告提起的民事诉讼。我们刑事诉讼法有这样一条，国家利益受到损害的情况下，可以代表国家提起民事诉讼。到目前为止，很少发生这种案例。  [16:43]

[陈瑞华]:刑事诉讼和民事诉讼的区别，我这里简单概括，三大区别，决定了附带民事诉讼具有固有的天然的缺陷。第一，证明标准。最高人民法院关于民事证明标准，司法解释里已经做出了一个比较大的突破。民事诉讼的标准是优势证据，高度的概念性。而刑事诉讼的证明标准是事实清楚，证据确凿充分。追究民事责任，要比追究刑事责任标准要低得多，而且更容易。  [16:44]

[陈瑞华]:第二个，民事诉讼实行的是一种充分原则，他有非常灵活的一些原则，制度设计，他可以通过和解、调解，还有其他的方式来实行。刑事诉讼必须强调客观真实主义。第三，刑事如果在定罪上遇到困难，比如说死亡了、潜逃了，我们国家又没有缺席审判制度，那么这个刑事诉讼就难以完成，但是民事诉讼可以比较灵活。当事人可以不出庭，通过对比刑事诉讼和民事诉讼这种差异，我们发现，民事诉讼在一定程度上比刑事诉讼具有灵活性，方便性。而且由于最后的法律结果不是太严重，对于行为人的侵权责任的追究可能更加容易一些。这是第二个结论。  [16:45]

[陈瑞华]:第三点，一种观念的转变，转念的重大转变的核心就是犯罪的特征。在座的有刑法界的泰斗同仁，我是搞刑诉的，我斗胆提出一个观点，我个人认为，只要有被害人的案件，犯罪的社会危害性当然是必然的。他的侵权性，也不应该忽略。杀人案件首先直接受害者是个人，社会是整体受害者，一个盗窃案件，个人是受害者，社会是整体受害者。同样像贪污案件，贪污案件可能是国家是受害者，一方面社会制度受到侵害，这是形式问题。另外国家的财产权受到侵害，这是一个民事问题。  [16:45]

[陈瑞华]:你比如说偷税、逃税、漏税这些案件，偷税问题侵犯的是国家的税收制度。破坏的是整个的社会制度。但同时国家的背后，这是一个抽象概念，国家背后是全体纳税人，实际上是直接受害者。如果我们能接受这种概念，把犯罪跟侵权具有相对的分离性，相对的独立性，那么结论不难得出，对犯罪的追究，这种刑事诉讼和对个人财产侵权责任的追究，这种民事诉讼，也具有相对的独立性。两者是直接对应的。不光具有直接的独立性，而且还具有一定的可分离性。  [16:46]

[陈瑞华]:由于刚才刑事和民事两大诉讼具有三个重大区别。在很多情况下，好附带民事诉讼既解决不了问题，而且还导致效率下降，效果不好。所以说，我的一个基本的立论的基础就是，应当建立独立的民事追诉制，使得受到犯罪侵犯所带来的侵权责任，可以通过独立的民事诉讼来达到这样一个追偿的目的。  [16:46]

[陈瑞华]:最后一个观点，制度的设计。如果我们能接受刚才的这些基本的假定，那么制度设计就比较简单了。我总体上认为，只要是使国家利益，社会总体利益受到损害的腐败犯罪，像贪污、洗钱、走私、偷税漏税等等。国家利益受到明显损失的这些案件，一旦逃到海外，我的基本的制度设计是三个步骤。第一个，在我们的制度中，应当明确规定，如果能够通过刑事诉讼追究的可以保留今天的附带民事诉讼请求，毕竟这有助于提高效率，而且有助于诉讼成本的节约。  [16:46]

[陈瑞华]:但是一旦出现死亡、潜逃，或者是滞留海外，引渡短时间内难以完成的情况下，我认为，应当提出独立的民事追偿诉讼。国家是总体的受害者，受害者就应该有代表，作为它的代理人提起民事诉讼。从一个公立的角度，如果我们的司法主体，检查院能够代表国家提起民事追诉的话，我们可以通过成功的民事追诉使他的财产转移回国。到那个时候，如果他在海外，他的财产基础不存在了，也就成了孤家寡人了。  [16:47]

[陈瑞华]:今天可能逃到海外去的人，核心问题还是一个财产问题，如果能把财产追回来，有的时候可能会带动刑事追究的成功，也带动引渡制度相应的发生变化。谁来提起这个诉讼，我的基本观点是检查机关，有些国家认为检查机关是中国律师。我们认为，检查机关既然能代表国家提起公诉，追究犯罪，惩治腐败，为什么不能代表国家提起民事诉讼，也是维护国家的经济利益呢？况且像贪污，像有些案件，检查机关提起公诉的时候，也是要维护国家的经济利益。在总体利益上，是检查机关的职责决定了他提起民事公诉没有障碍。  [16:47]

[陈瑞华]:第三个观点是检查机关提起这样一个诉讼，可以按照民事诉讼的基本规律和基本原则执行。我们应该在我们的制度上，不应该给自己惩治腐败。我觉得，有时候我们设定权利，设定程序的正义，我们确实有正当理由。我们总不至于说连基本的犯罪打击都不顾，而要强调抽象的保障人权。像这种民事诉讼和刑事诉讼不能独立出来，在我自己看来，是自己给自己打击犯罪上设定的障碍。  [16:48]

[陈瑞华]:我们为什么不能够在国内起诉赖昌星，通过提起民事诉讼，向加拿大发传票，如果来就抓他，如果不来，就缺席审判。这样岂不掌握了所有的起诉权。我们国家打击犯罪的地方也是存在很多问题，我们过去对这个研究的还不够。从这个角度来说，缺席审判，我就给你判，判完了以后，终审民事判决出来以后，一个终审的民事判决要比一个终审的刑事判决在国外取得承认的可能性更大一些。我们的司法部门已经跟国外建立了大量的关于国际民事诉讼的嫌疑，我们最大的是刑事嫌疑。这样一个制度，又灵活又方便，而且短时间内做刑事化改革又非常困难，我们为什么不能在民事诉讼方面找出一些新的途径呢？谢谢各位！  [16:48]

[提问]:我是新华社的记者，有一个问题，在我们的司法制度当中，检查机关是法律的监督者，具有监督的职能，如果以警察机关提起民事的诉讼，是不是和法律机关的职能相违背？  [16:49]

[陈瑞华]:这个问题也是最近讨论民事公诉案件中面临的比较大的问题，涉及到我国检查机关的地位。我认为我国的检查机关跟西方的检查机关的地位不一样，我们是国家的法律监督机关，同时也是国家的刑事公诉机关。我个人认为，从西方国家的经验来看，尤其是英美有这么一个做法。  [16:50]

[陈瑞华]:这个问题也是最近讨论民事公诉案件中面临的比较大的问题，涉及到我国检查机关的地位。我认为我国的检查机关跟西方的检查机关的地位不一样，我们是国家的法律监督机关，同时也是国家的刑事公诉机关。我个人认为，从西方国家的经验来看，尤其是英美有这么一个做法。  [16:51]

[陈瑞华]:对这种民事诉讼象环保，向这种国家诉讼经济损失的民事诉讼是由检查机关提起的，它是单纯的政府律师，代表政府，不具有中国这样一个法律监督地位。中国最大的障碍可能就是法律监督地位。  [16:53]

[陈瑞华]:这里边涉及到两个问题。如何理解法律监督地位。我个人认为，宪法和检察院组织法规定的法律监督地位，当然这是我们国家的基本的司法体制决定的。它要代表国家对宪法和各项法律的这样一种实施进行监督。但是我们也不能过于机械的理解法律监督，它不是人大，从宪法的角度来说，检查机关更多的是从公诉、侦查这个角度来进行法律监督。如果一个国家，它的腐败问题，贪官外逃问题都得不到解决，检查机关在旁边无所作为，这样的法律机关还有多大存在的意义。当然这个观点比较尖锐。  [16:53]

[陈瑞华]:第二，中国跟西方国家的国情不同，西方国家的检查机关是政府律师，中国没有政府律师，我们在研究这个问题的时候，很多学者提出，能不能让我们各级政府的国资委聘请律师来充当政府律师。我们认为，这种可行性是很小的。况且大家可以看到，我们国家的民事诉讼法和刑事诉讼法都有规定，涉及到国家、社会重大利益的时候，检查机关可以提起民事诉讼。我们法律已经有了这样一个原则性的规定，跟我们这样一个设想，跟法律的规定是不谋而合的，没有任何障碍。  [16:54]

[陈瑞华]:所以我个人认为，与其让政府的国有资产管理部门聘请律师来提起民事公诉，倒不如由检查机关提起专门的诉讼，力度又强，又有经验，效果又好。谢谢！  [16:54]

[提问]:陈教授您谈到改革诉讼制度，就是由检察院来行使这样民事诉讼的原告的权利。现在的问题是，当国家的利益遭受损失，看起来是国家，实际上在某些情况下是某些法人，你比方说，银行案的问题，他的实际损害者是银行。这是一个。第二，我们目前国家律师制度的改革，律师制度里面可以设立公职律师。也就是说，政府里面当然就有律师。在这种情况下，我请问一个问题，如果把这种情况，原告的权利仅仅局限在检查机关的情况下，是不是过于狭窄。  [16:55]

[陈瑞华]:这个问题对刚才的问题其实是一个问题。我想再重申一下我的观点。我觉得，刚才这位提问者也提到，他有另外一种思路，另外一种思路，就是能不能由政府设定一些公职律师。据我所知，根据中国目前的情况，政府设公职律师还没有普遍的开展。我到有些地方去，比如我到浙江去，浙江律师协会给我们介绍，江苏省人民政府请了五位比较著名的律师做他的政府顾问，但这种顾问更多的是为他的决策，招商引资还有其他方面提供咨询。  [16:56]

[陈瑞华]:目前大规模的请律师担任政府的法律顾问这样一个工作，还远远没有开展。我个人的观点是目前我们国家的制度决定了我们这样的设计是有现实基础的。第一是民诉法和刑事法都规定，重大的社会利益，国家利益，检查机关可以提起民事诉讼。当然有些贪污腐败案件涉及到的不仅是国家，还有具体的单位。如果开平银行能够通过中国银行总部能够聘请律师提起这种诉讼，我们也应该鼓励。  [16:56]

[陈瑞华]:从长远来看，我个人认为，中国的社会面临的有国家机关代表国家利益，政府利益提起公诉，逐渐逐渐向民间来提起公诉的这样一个转变。由于时间关系，这个问题没有展开。它实际上是缓慢的变化。但是我们可以想到，像开平银行的那个案件，动辄涉及到中美关系，然后涉及到两国的外交，乃至其他的政治、经济各方面的利益。在这种情况下，别说让一个银行聘请律师，就是让政府来聘请律师，有时候也很难打赢这场官司。在目前的情况下由检查机关提起这种诉讼，可能有存在的合理的空间。  [16:57]

[陈瑞华]:另外一点，检查机关提起公诉，不是一味的赞美，我认为要有所限制。我们也看到在司法实践中，检查机关在民事行政案件的个案监督中确实出现了一些权利滥用的现象。比如说用刑事强制措施来用来对民事案件进行所谓的监督。我们认为这都是不符合法理，我个人认为，检查机关代表国家刑事民事权利的时候，就是一个政府律师，不应该采用刑事措施。如果对检查机关的权利做出适当的限制，我想这样的制度限制，可能它的负面作用会大得多。  [16:58]

[提问]:我注意到您刚才一直提到了，贪官外逃以后，您有四个方面的制度设计，怎么把他追回来，包括民诉法和刑诉法的衔接，我们关心的问题是怎么样在贪官在外逃前我们发现苗头，使他不要出去，因为出去后，我们把他追回来的成本非常高，现在我们注意到，从去年的审计风暴以来，审计署刮起的审计风暴，有一批国家机关，包括一些官员，纷纷从审计风暴走向了司法审查这样一个态度。我现在想请教一下陈教授，审计、纪委和检查这三个方面通过什么方式来预防贪官外逃。  [16:58]

[陈瑞华]:今天讲的是外逃了以后怎么办？你说外逃怎么遏制，那就太远了。比如说我们能不能建立一个外交管理制度，护照没收掉。你提的这个问题恐怕是需要综合治理。我们的护照发放，是不是给官员应该控制一下，我们的签证是不是也控制一下。刚才这位记者提到的问题是非常重要的问题。我觉得需要综合治理。我的结论是需要综合治理。  [17:00]

[樊崇义]:我看见大家坐在这个地方，都没走，我还是很有信心把它圆满的结束。陈教授今天讲的这个话题，我用几个很有总结一下，很有激情，很有见解，很有针对性。我听了以后，我觉得非常过瘾。他是针对我们当前反腐败斗争当中的热点问题，人民群众关心的一个问题来讲解的。  [17:02]

[樊崇义]:我想我们首届法律家论坛通过今天这十个演讲，我做出这么一个结论。这种研究的东西，理论联系实际的方法是值得今后我们法学研究倡导的。对我本人启发很大。就是要解决中国人民，广大人民群众关心的热点问题。听起来以后，非常欢迎。  [17:02]

[樊崇义]:当前贪官问题，我想两个数字，咱们大家都知道了，97、98年，外逃的资金是256亿美元，2003年1月到9月，外逃贪官是4000人，达到了50亿美元。这是一个什么概念?这个问题，我认为我们法学理论研究、陈教授今天的演讲，从如何防止贪官外逃问题，提出来一个很有理性的见解，一个很好的命题，集中到一句话，就是在反腐败斗争当中，如何构建民事赔偿诉讼问题。  [17:03]

[樊崇义]:这是一个创新性的观点。也为我们立法提出了一个很重要的理论上的根据和命题。为什么说创新呢？我说有三点。第一点，它打破了我们传统的，过去我们在文革前，上个世纪70年代，80年代，我们长期是发而不达，或者是达而不发，他给你提供了一个既要坚决打击，又要遵守经济上的惩罚，不能让腐败分子在经济上占到便宜。这个制度如果按照陈教授的设计，我们在立法上设计出来，对于我们反腐败斗争的深入进行是有非常重要的现实意义。这是一个创新的理由。  [17:04]

[樊崇义]:第二个创新，解决了我们近几年来反腐败斗争当中一个非常重大的难题。什么难题呢？我们双规归了很多，最后顶不上，你怎么办？严格按照刑事犯罪追究的方法，追究标准。四五个月也不罚，解决不了，因为刑事诉讼的证明比较高，民事诉讼的标准比较低，这个做法，也是我们长期以来关心，特别是我们搞诉讼法学的非常关心这个问题。  [17:05]

[樊崇义]:我遇到这么一个案例。江西一个副县长，他老婆是一个文盲，人家给他送钱，每送来一次，在贪污的门框上，凡是人家给他送钱的他划一个箭头，凡是他给别人送钱的他画一个箭头，往外画，一共275个箭头，往里画的是250个，往外画的是25个。老公两个月以后就被揭发了。你怎么证明他接受贿赂了？群众意见很大，也是一个腐败问题。  [17:06]

[樊崇义]:各个省市在这样的案例，定罪定不上，经济上又抓到了，你怎么办？没法儿解决。我觉得陈教授提出这样一个观点，我们通过民事诉讼加以解决，不是腐败分子占了便宜，这样才能让腐败斗争确实进行到底。解决了在这个问题上，也是一个非常重要的创新。  [17:07]

[樊崇义]:第三个创新，就是他设计了一整套如何提起民事赔偿诉讼，从提起程序问题做了一整套设计。我认为，陈瑞化这个演讲很有针对性，我听起来很过瘾，很理性，解决问题。  [17:07]

[樊崇义]:但是这篇文章，由于时间的限制，题目的限制，对于反腐败公约，对于我们国家当前提出的一些问题，我听了他的报告，看了这个文章以后，我觉得，借这个机会，我想有几个问题，希望引起，或者是通过我们中国法学会往国家立法部门反映，或者是往有关部门反映，我们要积极的加强这方面的研究。中央虽然成立了协调小组，但这个小组的工作一直进展不下去。  [17:08]

[樊崇义]:我参加了好几次座谈会，涉及到一整套法学理论问题解决不了。和我们诉讼法有关系的，我数了数，一共有21条，从案件的管辖，如何保护举报，如何追赃，如何来追缴，逃跑以后如何来办，一系列问题一共是21条，涉及到我国的刑事诉讼的立法问题。  [17:09]

[樊崇义]:包括刚才讲的缺席裁判问题。在联合国的会议上，美国就给我们提出这么一个问题。发达国家不给钱，发展中国家非要要那个钱，而美国就提出来，你要要这个钱，最后谈判的结果，经过长时间的争论，谈判的结果，我要要你一个生效裁判。人在他手里，他还要要一个生效裁判，来证明这个钱是中华人民共和国的钱。  [17:10]

[樊崇义]:这个消息返过来以后，因为我有一个学生也参加谈判，他就打电话，问国家的这个刑事审判有没有缺席裁判。这是美国人钻我们刑诉法的空子。首先要解决刑事案件的缺席裁判问题。  [17:10]

[樊崇义]:好几个教授给政法大学打电话，问我们解决有没有缺席裁判。只好问我们这个国家怎么做，那个国家怎么做。发表完以后，也不解决问题。所以当前的反腐败公约，跟我们刑事诉讼立法，今天听卢教授讲的，对我们刑法提出了一系列的问题，及时要加以解决。  [17:11]

[樊崇义]:在这个问题上，我建议一个重要的问题就是如何把反腐败公约涉及到法律理论问题，程序问题，是我们当前必须要解决的问题。一次座谈会解决不了问题。你也追缴不回来了。所以我说，要落到实处，我想提出这么几个措施，结合陈瑞华教授说的我补充这么几点。  [17:11]

[樊崇义]:一点是关于如何对待反腐败公约，国际法同国内法的关系问题，现在的中国就是要解决一个国际法优先的问题，要以严肃的态度来对待反腐败公约所提出的这些问题。要落到我国的实处。  [17:12]

[樊崇义]:第二个问题，我们已经签署的国际公约，特别是刚才陈瑞华提到的，确定的刑事司法的最低国际标准，在这个问题上，能不能讲中国特色，这也是我们当前落实反腐败公约的一个重要的障碍。凡是我们举过手，签过字，经过全国人大批准的，在这些基本程序原则不能讲中国特色。这个问题解决不了，我们也落实不了。我想我们法学理论，要向广大的人民群众讲清楚这个问题，特别是立法决策机关。这些问题不能讲中国特色。  [17:12]

[樊崇义]:最后一个问题，我还是主张要独立立一部反腐败法。在座的各位都知道，我们的反贪污法，上个世纪70年代，60年代都提过这个问题，三中全会以后，也起草了这个稿子。我们有关的领导说，刑法的规定清楚了。现在我们有反腐败公约，国际上联合反腐败公约作为蓝本，我们应该赶快把反腐败法制定出来。这是遏制腐败，遏制贪官外逃一个重要的法律武器。  [17:13]

[樊崇义]:两规问题究竟是一个什么法律问题，我们到各个省去，尽管干部群众一大堆意见，对这个问题。关于人身自由的限制，涉及到的物权的限制问题，如何冻结，如何来扣押的问题，如何搜查的问题，一系列问题，在反腐败这个问题上对待我们的党员，我们的干部，和一般的刑事犯罪有它自己的特殊性。所以要产生一部反腐败法，这样才能把我们国家当前关心的反腐败问题利用法律手段进行到底。谢谢！我就谈这些！  [17:14]

[孙在雍]:同志们，今天的会议进行了一天，今天的时间，两个时段，十位杰出青年法学家都做了精彩的演讲，他们的演讲有一个特点，简明扼要，表达都很清晰，有的同志的演讲，比如周叶中教授，他们的演讲当中不断地妙语连珠。  [17:15]

[孙在雍]:一个充满激情的学者，表明他们是有思想，有信仰，有毅力的，他们的演讲气势磅礴，表现出他们深厚的文化功底和理论功底，表现出杰出青年的杰出的风范。在这次论坛上，七位杰出学者为十位演讲者做了点评，点评非常客观，既充分肯定了演讲者内容的丰富，说理的充分，特别是在某些方面的创新之处，也指出了演讲的不足之处，并提出了希望。  [17:15]

[孙在雍]:我想这些意见对于演讲者本人来说，也一定会是受益匪浅，论坛就要结束了，再一次感谢十位青年法学家的演讲，感谢七位法学家的点评，感谢各位的参与。谢谢大家！  [17:16]

[人民网]:各位网友，首届中国青年法学家论坛的议程已全部结束。感谢您的关注，再见！  [17:17]