编者按：

　　为充分展现刑法学界中青年法学家的风采，推动刑法学领域的人权保障研究，国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心与中国法学会刑法学研究会1月15日共同 主办了“‘当代刑法与人权保障’———全国杰出青年刑法学家论坛”。

　　中国法学会常务副会长刘飏、司法部副部长张军、法学会副会长孙在雍以及刑法学界的众多知名学者出席了由历届荣获中国法学会“全国十大杰出(中)青年法学家”称号的刑法学者担纲演讲、著名刑法学家高铭暄教授担当主持的论坛。

　　赵秉志

　　在人权的法律保障体系中，刑法由于其所保护利益的广泛性、重要性及其对违法制裁的特殊严厉性，因而对人权的全面保障具有特别重要的意义。可以说，人权保障是当代刑法的鲜明主题之一。

　　作为国家法治的重要组成部分，刑法直接关涉公民的基本人权，人权保障是刑事法治理念的基础性要求，是当代刑法机能所蕴涵的重要内容。刑法不仅可以通过依法惩罚犯罪来维护社会正常秩序，为广大人民群众提供良好的生产、生活环境，而且也保障无罪的人不受刑罚处罚，防止惩罚权的滥用，甚至在惩罚罪犯时也维护其应有权益，使其所受到的惩罚与其犯罪行为和刑事责任相适应，保证其免受不公正之惩罚，并通过刑罚的执行来感化和改造犯罪人，促使其重新回归社会。因此，刑法对人权的保障，既包括对犯罪人人权的依法保障，同时也包括对被害人及广大守法公民人权的依法保障。

　　本着国家性质及刑事政策之考量，进一步强化刑法对人权的全面而有效的保障，无疑也应是我国当代刑法改革发展的鲜明主题。当然，人权保障在我国当代刑法中的确立并不能仅仅依靠简单的“移植”，它首先还有赖于人权观念之变革。没有相应的人权观念为基础，人权保障根本不可能在刑事法治领域得到真正的贯彻。

　　在市场经济体制下，刑法的价值构造应当顺应时代潮流的发展，兼顾社会保护和人权保障双重机能，并适当向人权保障机能倾斜，加重刑法的人权蕴涵。这不仅是民主政治与人权理论的要求，也是衡量一部刑法先进与否的判断标准之一。这一价值取向不仅应该在刑法立法中确立和贯彻，更应在刑事司法运作中得到充分体现。一方面，以人为本、尊重和保障人权应是现代刑法立法的必然含义。另一方面，如果没有相应刑事司法观念的变革，关涉人权保障的刑法立法的真正贯彻也必然会举步维艰、流于形式。所以，虽然我国刑法立法中对公民人权的保障已日趋完备，但刑法对公民人权的切实保障依然离不开刑事司法观念之革新。

　　可喜的是，随着刑事司法改革的深化，人权保障的观念也逐渐深入人心。

　　“人权入宪”这一人权保障的重大进步，更是给人权之刑法保障奠定了坚实的宪政基础。尽管按照联合国人权两公约的相关规定衡量，我国刑法立法乃至刑事司法制度中依然存有诸多亟待修改完善之处，但我们相信，随着法治的深入发展和人权事业不断弘扬，我国当代刑法在人权保障方面尚存之缺陷也必将得到逐步的弥补并日臻完善。

　　陈兴良

　　在捷克著名作家米兰·昆德拉将法国象征主义诗人阿瑟·兰波(1854-1891)的名言“生活在别处”选作他一本小说的书名以后，一如“生命不能承受之轻”(米兰·昆德拉的另一本小说的书名)，很快成为一句流行语。只有深谙生活之真谛的哲人，才会说出“生活在别处”这样的哲言。当我套用这个书名，说出“法律在别处”的时候，似乎已经是一种蹩脚的摹仿。那么，法律真的在别处么？

　　法律是用语言来表述的，因而法律存在于语言之中，隐藏在语言之后，这是一个不言而喻的事实。但是，我们多少有些得意忘言，似乎语言只是法律的躯壳，只有透过语言我们才能得到法律之精髓，因而权利、法益、意志、人性以及正义等大词才是我们想在法律当中找到的东西，至于语言早就忘在一边了。其实，法律恰恰就是语言本身。不仅如此，法律得以存活的诉讼过程，就是一种语言的复杂游戏，一门语言的修辞艺术。法国著名哲学家利科曾经深刻地指出：诉讼的原始功能是把冲突从暴力的水平转移到语言和话语的水平。

　　正是通过司法活动，完成了从暴力到话语的转换，同时完成了从野蛮到文明的嬗变。

　　在我国目前的刑事司法语境中，定罪的法治化并未完全实现，在这种情况下，我们应当改变归责的单向性与封闭性，努力建构这样一种定罪机制：在这一机制中，归责是一个沟通的过程。这里的沟通意味着商谈与交流，既是日常语言与法律语言的沟通，也是司法者与被告人的沟通。通过这种沟通，使刑法上的归责正当化与合理化，真正使定罪从权力的审判成为法律的审判，最终过渡到人的审判或者良知的审判。

　　在法学研究中，对于社会正义之类的宏大叙事曾经引起学人的持续关注，它引导我们走进社会正义的丛林，同时也使我们与法律渐行渐远。因此，法律并不在别处，我们需要这样提醒自己。

　　张明楷

　　由于刑罚是以剥夺性痛苦为内容的强制措施，而且以国家的名义规定与适用，所以，首先要保护个人不受刑罚的恣意侵害；要保障人权，首先要保障刑罚不得侵犯人权。刑罚与人权保障的关系明显存在于刑罚的制定、裁量与执行三个领域。

　　监狱人权保障的状况是一个国家人权状况好坏的重要标志之一，这一点受到各国政府的高度重视，我国的监狱人权保障也一直得到政府的高度重视。

　　我国的司法实践一直将罪刑相适应和以犯罪事实为根据、以刑事法律为准绳作为原则指导量刑。但是，一些没有法律根据的、隐形的量刑观点，事实上不当地起着重大作用；在这种没有法律根据的、隐形的量刑观点指导下的量刑实践，对被告人的人权有所影响。

　　在当代，人权保障已经不再局限在观念的层面上，而是提升到宪法和法律所保障的制度层面上，许多传统上被伦理、道德、人性所关注的一般人权，相继成为宪法和法律所保障的重要内容。“一个法律不再起保护作用的国家，也不再能够保障人权。”事实上，在法治国家，人权实践上完全是通过法院得到保障和实施的；法官的任务就是解释宪法和成文法赋予公民的权利，以便确定他人诉讼请求是否有效，法官和法院是为宪法和法律确认的权利服务的。所以，如果法官与法院都不能保障人权，那么，这个国家的人权是不可能得到保障的。

　　因此，法院应当严格遵循罪刑相适应、平等适用刑法的原则，明确量刑根据与量刑基准，采用合理的量刑方法，实现公正量刑，从而充分保障被告人的人权。

　　吴大华

　　民族刑法是刑法与民族法相交叉形成的，以调整民族关系为对象，具有调整民族关系机能的含有刑事法律内容的法律。构建民族刑法，需要从理念、原则、制度上同时进行。

　　民族刑法理念上，重在强调刑法的民族性。民族刑法应当具有地域特色、民族特色，这为宪法所规定，具有合宪性。相对于普遍适用的广义刑法而言，民族地区因民族特色形成的是特别刑法。其形式如何，在以民族为单位还是以地域为单位上存在争议。究竟是一个少数民族制定一部特别刑法还是一个民族地区制定一部特别刑法？参考目前的行政建制和司法体制，不能脱离实际地空谈，按照一个民族一个特别刑法不符合我国民族大杂居小聚居的特点，司法实践中也难具操作性，故对一个民族地区制定一个特别刑法是妥当的。

　　民族刑法原则上，同样遵循罪刑法定原则、罪刑均衡原则、罪刑平等原则。但特别刑法的基本精神是考虑民族地区与少数民族的特殊性予以从宽，这种从宽的刑事责任是否违反罪刑平等原则？需要将罪刑平等与刑罚个别化相结合，行为人刑事责任的考察应当根据行为社会危害性与行为人的人身危险性。“社会危害性是一个历史的范畴。在时间、地点、条件发生变化之后，原来有社会危害性的行为可能变成没有社会危害性，原来没有社会危害性的行为可能变成有社会危害性”。从社会危害性和人身危险性来看，因民族习惯文化等差异实施的“犯罪行为”在当时当地并不具有社会危害性或社会危害性有所减弱，且实施刑罚没有效果，应当尊重民族习惯和民族传统而不予以处罚。如果对少数民族公民适用刑法上完全搞“一刀切”，会伤害少数民族感情，遭到少数民族抵制，从而“使惩罚毫无效果，因为它消灭了作为法的结果的惩罚”。

　　尽管宪法、民族区域自治法、立法法和各部门法都规定民族自治地方可因民族特色制定自治条例、单行条例，但是至今为止，五个自治区的自治条例仍未出台，散居少数民族权益保障法仍在制定之中。民族地方的变通规定集中在民事法上，尤其是婚姻法方面。关于各民族自治地方之刑事变通规定到今天仍应付阙如。

　　卢建平

　　“刑法宪法化”是指把有关犯罪与刑罚的基本原则写入宪法，以彰显刑法人权保障功能的一种趋势。其实质是要转变刑法观念，树立民权主义刑法理念；是要确认刑法保障权益、规制国家刑罚权(包括制刑权、求刑权及量刑权)的功能。

　　在现代，刑法的宪法化是一个普遍现象，是大势所趋。根据学者的研究，在被调查的155个国家宪法中，53.5%的国家宪法有“禁止酷刑，或残酷的、非人道的或屈辱性的规定”；88%的国家宪法有刑事被告人诉讼权利的和刑法的基本原则的规定(其中包括无罪推定、法不溯及既往、一罪不二罚的刑法原则等)。

　　国际刑法协会前主席巴西奥尼对139个国家宪法进行研究，也得到类似的结论：65个国家的宪法规定了生命权；13个国家的宪法规定了公民人身不受侵犯的权利；有81个国家宪法规定公民不得被任意逮捕，不受酷刑、非人道或有辱人格的刑罚；48个国家规定不得自证其罪；67个国家宪法规定了无罪推定；38个国家规定了公平、公正的审判程序。

　　刑法宪法化对于推进法治、保障人权具有极其重要的意义：

　　第一，刑法宪法化有助于转变法律观念，推进法治建设。法治目标的实现至少需要具备两个条件：一是良法；二是法的良性运行。无论是良法的制定，或是法的良性运行都必须具备一个前提：即该国民众必须具有良好的法律观念，其核心是民众亲法、敬法，树立法律信仰。如果人们对刑法观念仍停留在“阶级专政工具”、“刀把子”、“打击罪犯的有力武器”这样的认识水平上，那么法治国的建立只能是一个虚幻的梦想。

　　第二，刑法宪法化有助于规制刑罚权(尤其是制刑权)，保障公民权益。“绝对的权力产生绝对的腐败”，这一箴言告诉我们任何权力如果不受到制约，都有可能被滥用。所以权力必须受到制约。

　　邱兴隆

　　什么是有利被告，有利被告是一种简称，是来自于古老的法律谚语，等我们把这条法律恢复以后，就可以看到，所谓有利被告，不是说只要有利于被告的就行，有疑问的时候才取有利被告。

　　另外，既然是存疑了，那只有一种选择，就是有利于被告的选择。我们经常讲，定罪量刑应该以事实为根据，以法律为准绳。存疑，这个疑问究竟存在哪些地方，无外乎事实和法律方面。

　　事实就是这个事实难以认定，这个主要是咱们程序法应该解决的问题，法律上，我认为，在很大程度上，就是刑法适用当中的问题。我讲的实体意义上的有利被告，就是讲的刑法本身存在疑问的时候，应该采取有利被告。

　　尽管刑法，或者是刑事诉讼法没有明文规定有利于被告的原则，但是透过这些法条，稍微做一些分析，你就能发现，我们的刑法是体现了有利于被告原则的。比如说讲到新旧两部法律交替的时候怎么办的问题，一部分行为受到法律规定是犯罪，而行为后的法律规定不是犯罪，你就要选择审判时的法律，这是从刑法的溯及力能看出来的。看看我们的刑法总则可以看出来，法定的从重情节只有两类，而法定的从轻情节是一大串。总体上来说，我认为，透过这些条文，都能看出来一个基本精神。究竟是什么东西在主宰我们的刑事立法。从立法精神实际上是体现了一个有利被告，当然还有其他根据。

　　赵秉志(1956.6—)，河南南阳人，1995年首届“全国十大杰出青年法学家”，新中国首届刑法学博士，现任国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心主任、法学院副院长、教授、博士生导师，兼任中国法学会刑法学研究会会长、国务院学位委员会学科评议组法学组成员。1991年被国家授予“做出突出贡献的中国博士学位获得者”称号，1995年入选人事部“百千万人才工程”，1999年被教育部纳入“跨世纪优秀人才培养计划”。

　　陈兴良(1957.3—)，浙江义乌人，1999年第二届“全国十大杰出青年法学家”，新中国首届刑法学博士，现任北京大学法学院副院长、教授、博士生导师，兼任中国法学会刑法学研究会副会长、中国法学会犯罪学研究会副会长。1997年被教育部纳入“跨世纪优秀人才培养计划”，2000年获教育部第二届“高校教师奖”。

　　张明楷(1959.7—)，湖北仙桃人，2002年第三届“全国十大杰出青年法学家”，现任清华大学法学院教授、博士生导师，兼任中国法学会理事暨刑法学研究会常务理事、教育部高等学校教学指导委员会委员。

　　吴大华(1963.6—)，湖南新晃人，2002年第三届“全国十大杰出青年法学家”，现任贵州民族学院院长、教授，兼任中国法学会理事暨刑法学研究会理事，教育部本科教学水平评估专家组成员，中国犯罪学研究会常务理事、中国民族学会副会长。2002年获教育部“第四届高校优秀青年教师奖”。   卢建平(1963.1—)，浙江桐庐人，2004年第四届“全国十大杰出青年法学家”，留法法学博士，现任国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心执行主任、法学院教授、博士生导师，兼任中国法学会刑法学研究会常务理事暨常务副秘书长，国际刑法学协会执行委员暨副秘书长，中国犯罪学研究会副会长。

　　邱兴隆(1963.1—)，湖南湘乡人，2004年第四届“全国十大杰出青年法学家”，现任湘潭大学法学院院长、教授、博士生导师，兼任中国法学会刑法学研究会理事、湖南省人大常委会委员、湖南省法学会刑法专业委员会副会长、湖南省法学研究基地首席专家。2004年入选教育部“第五届优秀青年教师奖励计划”。