何家弘：下面请三位主讲人依次发言，发言顺序为童勇、廖明、陈碧，每人20分钟。

   童勇：大家好，很高兴今天到燕山大学来和大家一起探讨关于口供的一些问题。我首先简要介绍口供的界定、口供的特点等关于口供的基本问题，然后针对司法实践中十分常见的翻供问题进行初步的分析，最后谈谈如何处置翻供现象。
    犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解是指刑事诉讼中的犯罪嫌疑人和被告人就案件事实向公安机关、检察机关和审判机关所作的陈述，通称为“口供”，是刑事诉讼证据中最为普遍而又最为复杂的一种独立的诉讼证据。纵观中外刑事诉讼程序发展历史和实践，我们可以发现，口供作为一种能够直接证明案件事实的证据形式，一种和犯罪嫌疑人、被告人权利息息相关的证据，一直存在于各个诉讼阶段和刑事审判模式中，发挥着重要作用。
    口供包括哪些组成部分呢？一是由犯罪嫌疑人关于自己的犯罪事实的陈述，表现形式包括自首、坦白或者供认；二是犯罪嫌疑人、被告人说明自己具有的无罪或罪轻的情节，就有利于自己的情况为自己进行申辩，表现形式还可以是反驳、提出反证；三是犯罪嫌疑人、被告人在接受讯问的过程中就同案其他犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实作出陈述，或者检举对同案其他犯罪嫌疑人、被告人的与自己无关的犯罪事实，也就是另次犯罪事实。对口供这样划分，也有人提出不同意见，认为口供仅指供述而不应当包括辩解和举发的内容，实际上犯罪嫌疑人、被告人往往是供述中有辩解、辩解时又有供述，难以截然分开。
    犯罪嫌疑人在侦查阶段就案件情况向司法机关所做的陈述为犯罪嫌疑人的口供，当案件侦查终结以后犯罪嫌疑人被检察机关提起公诉并即将接受法庭审判，这时犯罪嫌疑人即成为被告人，就案件情况所做的陈述就成为了被告人的口供。根据主体不同，把口供分为犯罪嫌疑人口供和被告人口供，有助于我们理解两种口供在证据价值上的差异。我们还可以以口供的形成阶段为标准，把口供分为法庭外供述和法庭内的供述。因为审前程序的口供经过审查起诉才可以被采纳为证据，提交法庭审判；审判阶段的口供经过质问以后才可以被采信为定案的证据。
    我国现行刑事诉讼法第42条、第43条、第46条、第47条、第93条和第162条，以及《人民检察院刑事诉讼规则》第265条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条法律和司法解释规定了口供的内容，认可了口供的证据价值，强调了司法机关人员应通过合法途径收集口供，并且提出要重证据、不轻信口供，某种程度上制定了采纳口供和采信口供的规则。然而仅限于此，我国刑事法律中缺乏完整的口供制度，对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障力度和强度不够，对运用口供的过程也缺乏富有操作性的规则指导。当然，我们也要看到，伴随着刑事案件审判中对口供的运用逐步趋向于科学的进程，口供制度也在不断趋于科学和完善。
    由于被告人在刑事诉讼中所处的特殊地位和与案件结局的直接利害关系，决定了被告人的陈述与辩解（以下简称口供）具有独特的、不同于其他证据的特点。口供的特点主要表现为：
   1、口供证明案件事实的直接性
    证据和事实之间最短的距离是直线，如果获取了能够反映真实的案件事实情况的口供，那么就可以全面清楚地反映出作案人的目的、动机、手段以及重现案件事实。因为被告人是案件的当事人，他对自己是否犯罪以及如何犯罪，比任何人都清楚。犯罪嫌疑人所作的有罪供认，会更全面、更详尽地反映出作案的目的、动机、手段、过程。他所作的无罪辩解一般也会提出一些具体的事实根据或申诉理由；共同犯罪被告人的供述，还可以从各个侧面反映出案件的全貌。犯罪嫌疑人供述对案件事实的证明作用很大，在形成整个案件的“证据链”中具有特殊地位。
    口供是由犯罪嫌疑人或被告人提供的能够证明案件真实情况的事实材料。因为口供是由犯罪嫌疑人提供的关于案件事实的供述，犯罪嫌疑人对自己如何实施犯罪事实最为清楚，对证据的分布、隐匿、毁灭情况最为了解，因此口供往往对案件事实具有直接的证明力。在有些案件中，口供几乎是侦查人员可以获取的唯一证据，尤其是“一对一”的案件，口供的重要性更加不容忽视，例如在贿赂犯罪中缺乏除行贿受贿双方以外的第三方证人，一般情况下，贿赂的形式多为现金，而且没有字据，因此除了受贿人和行贿人的供述与证言外，一般很难找到其他证据对犯罪事实加以佐证。所以，被告人的供述和辩解一经查证属实，就可以成为认定案件事实的直接证据，这是口供的优点。
   2、口供内容的虚假性
    被告人是刑事诉讼中被追究刑事责任的对象，案件的结果与被告人有着直接的利害关系，因此，被告人的供述和辩解的虚假性很大。这种虚假性的表现为有的是全部为假，有的半真半假，有的时真时假。一般被告人总是企图否认和抵赖罪行，或避重就轻，尽量为自己开脱，减轻自己的责任。在某些特殊的情况下，被告人出于某种原因又会承认一些并不存在或不是自己实施的犯罪事实，以求为同伙或亲戚朋友等开脱罪责，所以口供的主要特征是有真有假。因此，在刑事诉讼中必须正确对待和使用被告人的口供。
   3、口供内容的反复多变性
    由于各种因素的影响，犯罪嫌疑人和被告人的供述一般并不稳定，翻供现象十分常见，往往把案件情况复杂化，给侦查工作增加难度。同样因为口供本身固有的特点，决定了口供可能具有复杂多变、真假混杂的特点，而且由于提供口供的犯罪嫌疑人动机不明，有时不一定能够直接证明案件事实，甚至可能背离案件事实。
其中，口供的第三个特点与今天我们讲座的中心——翻供问题是密切相关的。那么，什么是犯罪嫌疑人、被告人的翻供呢？
    翻供是典型的供述不一致现象，在审判实践中，经常性地出现翻供问题。 翻供的概念有多种提法，至少可以列举出以下几种：1、翻供是指犯罪嫌疑人、被告人在审讯时推翻原来供词作新的交代。2、翻供是指犯罪嫌疑人、被告人进行了有罪供述以后又推翻全部或部分供述。3、翻供是指犯罪嫌疑人、被告人推翻自己向司法人员所作的供述或辩解。4、翻供是指犯罪嫌疑人、被告人推翻先前的有罪供述或者进行无罪辩解的行为。5、翻供是指犯罪嫌疑人、被告人在接受讯问时以某种借口或正当理由推翻原已供认的部分、全部犯罪及重罪或者提出新的辩解的行为。总之，翻供的主体是犯罪嫌疑人、被告人，翻供在各个诉讼阶段都可能出现，而且翻供的前提是有原供存在。
    不论是有罪翻供还是无罪翻供，翻供现象如此普遍，有多方面的原因，比较令人关注的一个因素是司法人员自身存在的问题。我们仅以侦查阶段为例，来分析为什么导致犯罪嫌疑人在各个诉讼阶段的翻供。
    侦查讯问的目的之一即重在听取犯罪嫌疑人的申辩。然而在司法实践中，侦查人员往往只将讯问犯罪嫌疑人视为一种侦查取证的手段，在讯问中往往也只强调获取有罪证据的一面，获取犯罪嫌疑人供述的目的性很强，忽略了听取犯罪嫌疑人的申辩或理由。讯问程序和收集口供的问题一直是近年来诉讼法学界探讨的热点问题，关键的一点是既不能过分强调讯问获取的犯罪嫌疑人供述的证据价值，为了供述而不惜违反取证程序，也不能人为地忽略犯罪嫌疑人供述的证据价值，有供述而弃而不用。
    在我国目前的侦查活动中，侦查权力基本上没有受到太多制约，警察对犯罪嫌疑人实施讯问活动完全是在一个相对封闭的空间进行。犯罪嫌疑人是否作出供述、作出供述的内容与讯问主体的讯问手段有不可分割的关系。在认可犯罪嫌疑人诉讼主体地位的前提下，设计一种公正、合理、能够平衡权利的侦查讯问制度，将会顺利地获得与犯罪嫌疑人之间的合作。正因为侦查讯问之秘密性和缺乏外部制约，侦查人员很有可能在无形的优势地位之中侵犯犯罪嫌疑人的合法权利，为了改变这种现状，应当通过对侦查活动进行多方位的监督，从而在一定程度上实现对讯问活动的公开化处理。
不论是什么诉讼阶段出现的何种表现形式的“翻供”，归根到底是与法庭审判时所作的供述不一致，那么，处置翻供现象，最重要的环节也落在了法庭上如何运用口供，如何解决翻供问题？
    这涉及到法庭审判人员的如何认证，在国外诉讼法中称为法官的“自由裁量”或“内心确信”。
    认证的含义是指法官在审判过程中对诉讼双方提供的证据，进行审查判断，确认其证据能力和证据效力的活动。对口供的认证过程也由对口供的证据能力和证明力的审查判断所构成。关于如何对口供进行采信的基本规则，我们曾经在何老师主持的课题中进行过研究总结，并且成果已经以专著的形式出版。在这里，我简单地介绍这些关于口供的认证规则，但是不再逐条分析了：
    第1条 关联性
被告人的供述和辩解必须与案件事实具有关联性，否则不能采纳。
    第2条 自愿性
如果被告人供述时受到精神或肉体上的强制，属于被强迫自证有罪，则其供述和辩解不能采纳。
    第3条 自愿性
3.1讯问主体不合法的，所获取的供述和辩解不能采纳。
3.2 被告人的供述和辩解不具有法定形式的，不能采纳。
3.3 采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述，不能被采纳。
    第4条 被告人的陈述能力
被告人不具备接受讯问和进行陈述的能力的，其所作的供述和辩解不能采纳。
    第5条 共同犯罪被告人口供
5．1共同犯罪的被告人在口供中揭发同案其他被告人犯罪行为的内容，如果与该共同犯罪有关，则属于被告人供述和辩解，可以在本案审判中采纳。
5．2共同犯罪的被告人在口供中揭发同案其他被告人犯罪行为的内容，如果与该共同犯罪无关，则属于另案的证人证言，不在本案审判中采纳。
    第6条 真实性
采信被告人供述和辩解的基本标准是真实性。被告人供述或辩解的内容经审查判断为真实的，应予以采信。
    第7条 被告人的法庭外陈述
7．1犯罪嫌疑人、被告人的法庭外供述只有在犯罪嫌疑人、被告人完全自愿、理解陈述后果的情况下作出的，才能够采纳。
7．2 当被告人在法庭上的陈述与以前的陈述不一致时，前款所指的被告人法庭外供述。
    第8条 前后一致的口供
被告人在法庭外的供述与其在法庭上所做供述的内容一致，而且经控辩双方认可的，可以采信。
    第9条 前后不一致的口供
对于被告人在法庭上翻供或者其他前后不一致的口供，应在全面审查核实的基础上决定是否采信 。
    第10条 仅凭口供不能定案
10.1 仅有犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，没有其他证据佐证的，不能采信为定案根据。
10.2 补强的证据与口供出于不同来源。侦查讯问笔录、被告人对司法机关外的其他人陈述的对犯罪事实的供认，不能用作口供的补强证据。
    第11条 无口供定案
公诉方举出指控被告人的证据，被告人拒不认可的，可以依据其他证据定案。
    第12条 口供的补强与印证
依据被告人口供认定案件事实的，需要有其他证据进行补强；被告人口供应该在与本案中其他证据互相印证的基础上采信；如果口供与已经采信的其他证据之间有明显矛盾，则不予采信。
    第13条 同案被告人的口供
同案被告人的口供不一致时，应通过比较进行鉴别，并通过其他证据判断真伪；其中证明方向一致、形成证明合力的内容一般可以采信；但是在认定全案事实时，即使同案犯的口供完全一致，也需要其他证据进行补强。
    第14条 具有默认倾向的口供
被告人提供的供述和辩解不够明确，但是有认罪倾向的或暗含默认的意思，如有其他证据佐证的，可以用来认定案件事实。
    第15条 成年人口供与未成年人口供的证明力
一般情况下，成年被告人自愿提供的真实供述和辩解比未成年被告人自愿提供的真实供述和辩解具有更强的证明力。
    第16条 被告人心理因素影响证明力
心理状态正常、认知能力强、情绪稳定的被告人所作供述或辩解的证明力比较强。
    最后，我补充说明一点，我个人认为，针对鼓励犯罪嫌疑人、被告人如实供述，不随意翻供的问题，现在已经有了初步的解决方案，而且在司法实践中反映良好。这就是2003年3月14日，最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合发布了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》。在前一《意见》中规定，如果被告人自愿认罪，可以简化讯问和发问；控辩双方可以主要针对定罪、量刑或其他有争议的问题进行法庭辩论等。后一《意见》〉规定，轻微罪案的被告人自愿认罪，并对起诉书所指控的犯罪事实没有异议的，法庭可以直接作出有罪判决。这两个文件均赋予了被告人两项诉讼权利：一是对是否适用简化审理方式和适用简易程序接受审判的选择权；二是自愿认罪的被告人可以获得酌情从轻处罚。

   廖明：我讲的题目为“被告人的翻供”。大家知道，翻供是当前司法实践中较为突出的一个问题。据有关的实证研究表明，翻供率高达40%，有的地方高达70%以上。
   （一）翻供的界定
    翻供是指犯罪嫌疑人、被告人在判决确定前，推翻原有供述和辩解的一部或者全部，而做出新的供述和辩解。翻供是对原供的改变，但不是所有对原供的改变都可以称作翻供。翻供是对原供中的定罪情节或者量刑情节作出的实质性变更，从而有可能（但不是必然地）影响到定罪量刑。
    翻供的主体是犯罪嫌疑人、被告人；翻供的阶段，可以是侦查阶段、审查起诉阶段或审判阶段。由于审判一般公开进行，有群众旁听，甚至新闻采访报道，容易受到关注；同时，不少犯罪嫌疑人、被告人把法庭审理看作侥幸过关或辨白冤屈的最后机会，专门选在法庭审理时翻供，称作被告人当庭翻供。
    被告人当庭翻供有多种表现形式，有的全盘否定前供，有的部分否定前供（或否认重罪、承认轻罪，或否认过去的犯罪而承认眼前的犯罪，或否认自认为证据不充分的犯罪而承认自认为证据确凿的犯罪），有的甚至出于不同的动机、目的（如为了立功或出于哥们义气等）编造或夸大未曾实施的犯罪。当然，也有真正被冤枉而提出辩解的。出于不同的标准，有人将翻供分为有罪者的翻供和无罪者的翻供，也有人将翻供分为据实翻供和不实翻供。
   （二）被告人翻供的理由
    被告人翻供，通常以如下几种理由作为借口：
    1、将前供的原因归之为公安人员、检察人员的刑讯逼供、诱供、骗供、指供等；
    2、公安人员、检察人员未作真实记录，讯问笔录上记载的与自己所说的不一样。比如，当时即作了辩解，但是讯问人员不作记录；对笔录提出异议，但是讯问人员拒绝修改。
    3、在形势逼迫之下或者权衡利害之后主动供认，寻求从宽机会或者早日解脱。
    （三）被告人翻供的原因
    被告人翻供的原因，有的是被告人畏惧法律的惩处，从而避重就轻，推卸责任，把原来有罪或罪重的供述改变为无罪或罪轻的供述；也有的被告人原来作无罪或罪轻的口供，后来受到教育产生了悔过的想法，把原来无罪或罪轻的口供改变为有罪或罪重的供述。
    1．被告人自身的主观原因
    （1）受侥幸心理支配。人有“驱利避害”的本能，被告人原来可能在人赃俱获等特定条件下被迫交代，也有可能在最初受到审查时对自己的犯罪行为感到愧疚而如实供述，也有的是在不知自己行为后果的情况下如实供述，随着时间的推移，心态有所变化，后悔自己的“愚蠢”，为逃避制裁或减轻罪责而寻求“对策”，视翻供为“救命草”，企图蒙混过关。尤其是在庭审时对公诉机关指控的犯罪事实足够了解，发现自己的犯罪事实并未完全被公诉机关掌握后；或者知道被害人死亡，同案犯在逃、翻供或死亡，或重要证人下落不明，公诉机关可能没有更充分确凿的证据时，就会立即翻供。
    （2）受恐惧、焦虑心理支配。主要表现在重刑犯、初犯身上。他们通过学习法律知识，或在同监在押犯的恐吓下，对自己即将受到刑罚处罚而失去人身自由乃至生命感到恐惧，从而在庭审时孤注一掷。
    （3）受对抗心理支配，蓄意翻供。这类被告人往往是二进宫或几进宫的累犯、惯犯。其接受讯问、审判的经验丰富，在侦查、审查起诉环节就蓄意翻供，或只抽象地供认有罪而隐瞒具体情节和有关物证，或捏造事实作真假混供，为日后的庭审翻供埋下伏笔。
    （4）受逆反心理支配。由于司法实践中存在的一些主客观原因，有些案件该重判的没有重判，该轻判的没有轻判；个别案件由于证据不足、事实不清，被告人被无罪释放，给人造成错觉。又或者受到同监在押犯的影响，以至于不少人认为：“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年。”
    （5）受悔罪心理支配。这类被告人在庭审前由于受公安司法人员的教育感化或自身加强对法律知识的学习或律师的帮助，从而在庭审中产生认罪、悔罪、服罪的心理，推翻原供中虚伪的供述，实事求是的向法庭作出有罪供述。
   2．客观原因
    （1）侦查人员、检察人员不依法办案，逼供、诱供、骗供、指供导致原供不真实，从而引起翻供。当一个公民被公安司法机关讯问时或者被公安司法机关采取了强制措施后，通常的心态是要尽早摆脱不自由的状态，而较少考虑如何去维护自己的权利。尤其是在逼供、诱供、骗供、指供的情况下，很难保证供述的真实性，所谓“捶楚之下，何求不得”。（云南杜培武在庭审时翻供，两年后抓住真正凶手）为了澄清冤屈，被告人会抓住庭审这一重要的机会翻供，以维护自己的合法权利。
    （2）公安司法机关采取措施不当或监管不力，他人的教唆、诱导或影响促成被告人翻供。比如，由于监管不严，被告人互相串供、订立攻守同盟；同监在押犯教唆；个别不恪守职业道德的律师通风报信，进行或明或暗的教唆、诱导、甚至直接指使被告人翻供；个别看守人员通风报信，甚至教唆、传授翻供方法；亲友劝说翻供。
    （3）侦查人员、检察人员客观上造成被告人口供前后不一致。比如，少数讯问人员审讯能力和经验欠缺。有的讯问人员讯问或记录粗糙肤浅，抓不住关键和要点；有的讯问人员先入为主，只收集自认为正确或有用的证据，舍弃自认为不正确或无用的证据，即使被告人的口供是真实的，形成的文字也可能遗漏添加或走样；有的讯问人员不让被告人阅读或向其宣读笔录，就让其在笔录上签名。
    （4）因情势变化而翻供。主要是案情发生出人意料的于被告人有利的情势变化，为被告人翻供提供了机遇和可能性，如同案犯在逃或翻供或死亡、被害人改变陈述、证人翻证、有关证据意外灭失。
    （5）有的被告人的行为属于违法行为，侦查机关或检察机关以犯罪追诉，被告人最初由于不了解法律的规定，承认自己的行为是犯罪。随着诉讼的推进，被告人自己通过学习或通过律师的帮助，对法律有了了解，在庭审中承认自己违法行为的同时，不再承认犯罪。
    （6）庭审时，被告人在生病、精神紧张、毒瘾发作等情形下也可能会出现翻供。
    （四）如何看待被告人翻供
    “翻供”一词本身就带有“贬义”，反映出中国传统诉讼文化影响之下根深蒂固的有罪推定意识。在对待 “翻供”的态度上，侦查人员、检察人员和法官普遍不希望这种情况出现，它即否定了侦查工作和审查起诉工作的成绩，又给公诉人和法官制造了麻烦，更深层次的原因则是公安司法人员总是不假思索地首先假定被告人是有罪的。大家更习惯接受被告人采取反省、悔过、自新的态度供述有罪并恳求宽宥，从而以长者仁厚宽恕之心回赐以从轻处罚，而痛恶于被告人作自我辩解，视之为冥顽不化、死不悔改，称之为狡辩、抵赖、认罪态度恶劣。在很长一段时期内，所以对被告人翻供深恶痛绝，其实是与将被告人的翻供行为与“负隅顽抗”简单划等号分不开的。
    我认为，翻供是犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权的特殊手段。法律赋予被告人辩护权，实质也赋予了被告人翻供的权利，因为辩护权之中即包括被告人改变自己供述或辩解的权利。当然，法律支持的是实事求是的翻供，并不支持为逃避制裁、避重就轻的不实翻供。被告人有权翻供，对被告人当庭翻供行为应在一定程度上予以容忍。这就像说谎一样，被告人能够说谎，可以据不认罪，证人则没有权利说谎，不能作伪证。被告人无论是否翻供，何时翻供，如何翻供，都是在行使他被法律所允许的自我陈述和辩护权。这是从行为的角度来讲的。
    从证据的角度来讲，口供既包括供述，也包括辩解，不论是原供，还是翻供，都是犯罪嫌疑人、被告人口供的一种。如果被告人在庭审中翻供，应当将翻供和原供均作为证据予以审查判断，翻供经查证属实的，也可以成为定案证据，原供经审查不属实的，也不能作为定案证据使用。
    我国刑事诉讼法第46条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其它证据的，不能认定被告人有罪和判处刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和判处刑罚。” 无论被告人在法庭外的供述，还是在法庭上的供述，无论原供，还是翻供，单独都不能作为证明有罪或者无罪的证据，必须与其他证据进行对照，加以鉴别，确认其真实或者虚假，因此，被告人口供的反复和变化并不十分重要。
    但按照证据裁判原则和庭审中心主义，被告人在庭审时的供述应当比庭前供述的效力要高。一般来说，嫌疑人口供只能作为侦查机关审查犯罪嫌疑和查明案件事实的依据；被告人口供则是审判中的证据，是法院认定被告人是否有罪的依据之一。就整个刑事诉讼过程来说，嫌疑人的口供当然具有证据的性质，但是就审判阶段而言，嫌疑人口供则必须转化为被告人口供才能作为定案的根据。如果嫌疑人口供和被告人口供的内容是一致的，那么前者可以自然转化为后者。如果嫌疑人口供和被告人口供在内容上有差别，审判时则应该以被告人口供为准，嫌疑人在侦查阶段做出的书面供词和侦查机关的审讯笔录属于传闻证据。只有在无法获得被告人口供的情况下，嫌疑人在侦查阶段做出的书面供词和侦查机关的审讯笔录才可以直接作为审判的证据。从这个角度来讲，庭审翻供在效力上优于庭前原供。
    然而，过于激进的态度并不是解决问题的良策。在我国当前的环境下，由于并没有实行完全的当事人主义诉讼模式，实践中书面供词和审讯笔录大量存在。对待翻供和原供的正确态度，应该是允许翻供，同时认真审查翻供和原供的真伪，对二者既不轻视，也不轻信。由于翻供的情况非常复杂，因此，在出现翻供时，必须认真分析翻供的主观原因和客观原因，看翻供的理由是否成立，不可主观臆断，认为只要翻供，就是态度不老实；同时，看翻供能不能跟其他证据相印证。在认定案件事实时，不论是原供还是翻供，只要查证属实，都应当作为定案根据使用，而不受是否翻供的约束。
   （五）如何“防范”被告人翻供
    这里用“防范”这个词，其实不大准确。因为既然承认翻供是被告人的权利，那为何又要去“防范”呢？一方面我们要看到翻供的确是被告人的权利；但另一方面，我们也要看到大多数的翻供确实给顺利审判制造了麻烦，不管是被告人因为逼供、诱供、指供、骗先做虚假供述，后做真实供述；还是公安司法人员客观造成口供不一致；又或是他人教唆或诱导或影响，导致对真实供述的翻供，都是可以防止或减少的。因此，我们所要防止的不是受悔罪心理支配的翻供，也不是逐渐认清自己行为确实不是犯罪的那种翻供。我们所讲的防止也不是对翻供的否认，更不是专门针对被告人的，而是为了实现公正和效率的目标，尽量地减少翻供现象的发生。因为，翻供增加正确审判的难度，增加诉讼成本，某些翻供也是在侵犯了被告人合法权益的条件下发生的。
    首先，应当转变证据观念，全面收集证据，从源头上遏止翻供。一方面，坚持重证据、重调查研究，不轻信口供的原则，把重点放在收集口供以外的其他证据上；一方面，全面收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，建立严密的证据锁链。在全面收集的基础上，公诉人员事前对可能出现的翻供要有足够的预测。
其次，切实提高侦查人员和检察人员的素质，转变执法观念，规范办案行为，合法收集证据，适时准确地固定、保全证据，防止防止非法获取口供情况的发生。
    再次，在侦查阶段和审查起诉阶段，应当采取措施保障被告人供述的自愿性。侦查人员、检察人员在讯问犯罪嫌疑人前，应当告知其被指控的犯罪事实和罪名，并告知其自愿认罪可能带来的法律后果。同时，赋予律师讯问在场权，并建立讯问的全程录音录像制度，防止非法获取口供情况的发生。
第四，加强监管工作，改善看守所等羁押场所的环境，防止串供、教唆、通风报信等行为的发生。
第五，加强对律师队伍的教育、整顿和管理。
第六，加大对伪证、妨害作证、徇私枉法、教唆翻供等行为的惩治力度。
    最后，是关于翻供和沉默权的问题，如果确立完全意义上的沉默权，应该是能够很好地减少翻供现象的发生的。如果确立了沉默权，犯罪嫌疑人和被告人有权对讯问内容不置可否，既不否定也不肯定，使讯问不产生实际意义上的法律后果。沉默权规则决定了犯罪嫌疑人和被告人在被询问时其人身自由可能受到限制，但其思想、思维则仍保留完全自由的空间，不受强制，他们有着充分表达自己真实意志的环境。而人又是趋利避害的，自认为无罪之人一般情况下绝不会自我归罪而将自己置于不利境地。基于这样前提，一旦犯罪嫌疑人或被告人作出有罪供述，在庭审中一般不会随意翻供。法律在赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权的同时，也意味着如果放弃该权利，就应承担不得翻供的义务，即沉默权排斥翻供。
    不过，本人并不主张在中国确立完全的沉默权，所以将这一点放在最后，仅作讨论而已。

   陈碧：我在前两位发言人的基础上，要讲的题目为“被告人口供的认证”。
    认证，简言之，就是法官对控辩双方提供的证据进行审查判断的过程，通过审查判断，确定此证据能不能采纳，如果采纳，它有多大的证明力。
   （一）关于认证
   1．认证的发展趋势
    应该说，我国目前的认证情况是多数自由裁量加少数法律规定，这种法律规定加上自由心证的方式是符合当今世界证据制度的发展趋势的。因为在英美法系国家，虽然有很多复杂的浩如烟海的证据规则，每个规则都有十几个有代表性的判例，但只是就证据资格的规定，它把评断证据的证明价值，也就是证据是否确实，是否充分的问题留给了事实的裁决者，即法官或者陪审团。因此这也是法定证明和自由证明的结合。当然也不排除有一些证明力的规则，不过很少，我们试举一例：强奸受害人，其证言需要补强。
    同样的，大陆法系国家，虽然仍保持着“自由心证”的传统，但是他们也正在向英美法系学习，比如专门制订了一些证据排除规则，不得强迫自我归罪，证人的拒证特权等等，而且要求法官心证公开。
    最能体现过去大陆法系国家自由心证的规则是1808年法国刑事诉讼法典第342条那段很著名的规定：“法律不要求你说出你建立内心确信的方法，法律不事先规定一些帮助你确定证据是否确实充分的规则，法律只要求你集中智慧运用你的良心和理性去判断那些证据，法律不告诉你什么可以，什么不可以，法律只问你一个问题：你达到内心确信了吗？”不过，目前大陆法系已经开始大量借鉴英美法系的做法，不再这么极端，这种极端在于他是彻底排斥规则的，一切交给法官的良心和理性，也是靠不住的。所以，大陆法系也开始走了回头路，法定证明开始和自由心证融合。
    2．从心理学的角度谈法官的认证
    这可以帮助我们理解为什么法官应当在认证时排除主观偏见、个人好恶等主观因素，保持中立与冷静。
    美国的现实主义法学家弗兰克的理论证明了法官在认定案件事实过程中真实的思维过程：先从大致的结论出发，然后看看相应的证据是否能够验证其结论的正确。如果发现证据与结论发生矛盾，（也就是产生合理怀疑），那么法官会放弃这一结论而寻找别的结论。最后这一切都交到了法官面前。弗兰克的结论是十分悲观，他认为因为法官也是常人，同常人的思维过程一样，也是先形成模糊的结论然后再去核实验证，因此案件的判决很大程度上与法官本人有关。
    虽然他的观点我们并不认同，因为法官更多的还是理性的一面，只看到感性而不看到理性，无疑走到了极端。然而研究他的观点至少可以使我们明确两点：
    第一，认证过程中存在的主观性问题；刚才我们还在反复强调要保留法官的自由裁量权，这里也要强调，法官必须排除主观偏见、个人因素等等个性的因素的干扰来通过证据认定案件事实。自由不是绝对的自由，必须排除非理性的因素。
    第二，揭示了认定事实的过程。实际上，法官的认证过程就是一个同一认定的过程。通过不断排除否定性结论（证据）而最终认定同一。既然法官最初的认定只是大致的事实，因此它就没有权利忽视任何一个证据，必须给予同等的重视。任何证据都没有预先确定的证据效力，可以印证或者否定最初的结论。在认证之前，必须明确一个事实：所谓被告人以及犯罪嫌疑人，只是刑事诉讼程序产生的一种客体，具体案件中的被告人不一定就是实施犯罪的犯罪分子。
    3．认证的程序法意义
    程序的意义已经被提到了很高的地位，它不再是工具，很多学者提出程序正义应该成为目的，和实体真实一样重要。且不管这一天是不是已经到来，我们且从程序正义的角度来看法官的认证。
第一，法官的职责要明确，法官的职责就是审查判断双方提出的证据，法官处于裁判者的地位。
第二，什么叫做法律效果和社会效果统一？如果社会效果就是民意的话，我看有的时候统一不了。有的时候民意就是多数人的暴政。
    （二）如何对待被告人翻供？
    口供的一大特点就是容易出现反复。被告人可能由于诉讼阶段的变化，或者在羁押场所受到同案在押犯的影响，或者其他原因，作出不同的供述和辩解。其实这一点我们很清楚，但是我们仍然在司法实践中看到这样的情形：被告人翻供了，证明体系崩溃了。有的是因为公诉方的证据体系经不起推敲，被告人一旦翻供，其他证据都是间接证据，不能排除合理怀疑；有的则是法官过于注重被告人翻供，不考虑其翻供的具体原因，基于当庭陈述与先前供述不一致，就一律加以排除，这似乎又有点矫枉过正。在对待被告人翻供上要注意的有：
   第一，隐蔽性知识的运用。尽管具体犯罪的法定构成要件是确定不变的，因此同一罪名的犯罪必然有很多相似的特点。但是在实际中，每个犯罪案件都必然有其自身的特殊之处，这决定了犯罪过程的大量细节只有犯罪分子自己才可能知晓。因此，对犯罪细节知识掌握与否，可以作为检验被告人供述是否自愿真实的一个标准。
    第二，审查翻供的理由。对待被告人翻供问题是应当慎重，既不能因为这不是我想要的事实就置之不理，也决不能因噎废食：因为被告人翻供而彻底怀疑有关的犯罪事实。我们应当考虑两个问题：其一，被告人翻供是否有原因，是否合理？经常提到的理由就是刑讯逼供，就这个问题有很多讨论，有人提出的解决方案是举证责任要倒置。我们目前的做法还是被告人拿出证据。因为法庭无法当场确认被告人是否受到刑讯逼供，一般被告人也没有证据，所以重点应该落在判断被告人推翻先前供述的合理性有多大？被告人毫无理由或者没有证据的翻供法院不足以采信；
    其二，被告人翻供能不能动摇犯罪事实的证明？这个就需要本案的其他证据加以印证了。被告人推翻了以前的口供，和本案其他的证据印证不了，我认为推翻不了以前的供述。司法实践中被告人在起诉或审判阶段翻供的情况很多，但法官完全可以结合其他证据达成内心确信，而采信被告人以前的供述。
    第三，如果侦查机关、起诉机关因为证据的收集问题举证不力，那么谁来承担这个责任？不利的后果不应该加在被告人身上。侦查机关应该清楚，如果在收集证据的时候，不去注重物证，而注重传统的所谓人证，也就是口供，它是可能变化的。只要这个人活着，他就有可能发生变化。那么开庭的时候因为相应的物证没有收集到，举证失败，那么后果在刑诉法162条3项写的很清楚：证据不足不能认定被告人有罪。这也就宣告在此之前侦查和公诉的一切努力统统白费。

   何家弘：下面请大家自由提问。

   学生一：定罪的原则是重证据不重口供，这与我国常用的“坦白从宽、抗拒从严”的提法是不是有所矛盾，哪一个更准确？
   童勇：实践中的做法是改变“坦白从宽”的说法，为“鼓励供述”，供述可以作为从轻的法定情节。最高法、最高检、司法部刚刚通过了有关审理“被告人人罪案件”的两个规范，确定了两个机制：普通程序简易审和简易程序简易审。这实际上是为了鼓励供述，即真实供述一定会在量刑上有所从宽。
何家弘：“坦白从宽、抗拒从严”的说法有其产生的历史背景，它是我国政治斗争、形势政策的产物。换一角度看，有诱供的嫌疑。它在一定程度上是不符合现今司法诚信原则的。
   学生二：廖明认为翻供有时也是一种好的现象，是犯罪嫌疑人和被告人行使申诉权的表现。我认为这种行使权利的方式是在犯罪嫌疑人的原权利受到侵害的前提下的，而且还降低了诉讼效率，使得效率和公平都受损。实践中翻供率过高，将给司法实践造成严重的影响，应想办法减少这种现象。
   廖明：翻供是不利于公平效率的目标的实现的，但正因为在侦查起诉阶段存在不公正，才导致了翻供的现象。避免这一现象的办法有很多，比如转变证据观念，设立律师询问在场权，防止串供等。英美法系翻供的情形不多，是因为其规定了沉默权，犯罪嫌疑人、被告人有不置可否的权利，行为受到限制，但思想不受限制，反对自我归罪。
   何家弘：英美法系是以审判为中心的，不像我们重视审前。
   学生三：请问老师怎样看待零口供的现状？
   何家弘：零口供的问题是由辽宁省抚顺市的检察制度改革引发的。在接受媒体采访时，我曾经说过，一是零口供不等于沉默权；二是零口供的提出具有一定的积极意义，视口供为零与我国刑诉法的“重证据、不轻信口供”的提法是一致的。但在我国实行起来还有一定局限，最高人民检察院曾经有这样一个说法（没有正规的文件，就算是意思表示吧），零口供规则不宜提倡。
   学生四：在实践中，如何防止刑讯逼供，我们都有哪些具体的措施？
   童勇：在马家爵的案子发生后，很多人提出疑问，认为在没有正式认定作案人是马家爵的情况下，在全国发起通缉令，是不是违反了以证据定罪的原则。我们说公安机关其实是已经掌握了大量的证据的，只会打骂的警察是没有水平的，只能是宣告自己的无能。马家爵在归案后，反驳说自己不是蓄谋，这时公安机关拿出了其出逃的地图，制定逃避路线、准备犯罪工具的证据，面对这些他只能是如实承认。所谓保障人权，是立足于口供以外的其他证据，是立足于科学证明的基础上的。
    学生五：目前有很多案件存在地方保护主义，妨害了被害人的权益。这样的问题能否靠法律予以解决。
    陈碧：现在确实存在这种当事人求诉无门的冤屈案件，是个别法官不能伸张正义的结果。但是在现时中还是有很多法官做得非常好的，我认识的一位法官，就是不惜用自己的政治生命来维护素不相识的人的权利。法律有时沦为权力的工具，而非人们的信仰，但是要相信大多数法官还是有自己的道德底线的，正在经历着痛苦的选择。
    何家弘：同学提出了一个怎么办的问题，这就象踢足球，我明明进了，裁判判我没进怎么办？我没犯规，他判我犯规怎么办？我们可能别无办法，还是要相信我们的法官，他们有自己最基本的道德底线。我说我是“可人”，称自己弘扬法学家精神，我们为什么叫法学家而不是爷或者其他，是因为家是最温暖的地方，是因为我们要以法为家，知法如家，爱法似家，奉法胜家。
    学生六：有罪翻供与无罪翻供比，原本自己无罪，证明自己有罪是很容易的，在无罪翻供的情况下，怎么进行辨别？
    廖明：还是用我们刚才说的重证据，不轻信口供的原则。同时对犯罪嫌疑人、被告人晓之以情、动之以理。但是我认为证明自己有罪也不一定很容易。
（会场出现了有的学生和主讲人廖明的争辩，该学生认为还是相对容易些，廖明坚持认为证明自己有罪也会出现大量破绽。何家弘教授打破了争辩，提请回答下一个问题。）
    学生七：请问何老师进行文学创作的目的？
    何家弘：这是兴趣的原因，同时我想到，万一人家也觉得看着有趣，从文学作品里增进一点对法制精神的理解，也是意外的收获。同时也回答一些其他的私人问题，刚刚有人递条子问我，除了带博士生以外还干什么，人家都说是带不了本科生了才去带研究生，带不了研究生了才去当博导。我现在主要就是博导。当然为了显示自己还有点水平，时不时也给本科生或者硕士生上上课，还有写写小说。
    学生八：当供述与物证有冲突时，怎么处理？
    童勇：需要法官行使自由裁量权。要看是否有更多的证据对口供给予补强，如果根据物证等其他证据，供述不能排除合理怀疑，那么就不予采信。
    学生九：刚才讲到公安机关在记录口供过程中出现了问题，那么这种笔录最终不是需要陈述者签字吗？通过签字能否解决真实性问题呢？
    廖明：在实践中，什么事情都有可能发生。为避免这种现象，需要订立比如律师的讯问在场权，全程录音录像等制度。目前的有些制度并没有严格执行。证据学中有一个重要的信息论原理，即信息交换原则。可以一定程度上解释这一问题。
   学生十：在刘涌案中，从证据学的角度看，是对还是不对，不对的话是不是历史的倒退？另外想问一些德恒律师事务所是不是何老师主持的所？
    何家弘：刘涌案在证据学角度上看是很复杂的，首先有否指使在判决书里没有说情，二审的判决书写的是：“不能完全排除刑讯逼供的可能性。”说得很模糊，属于认识上的灰色地带。不能充分地证明存在刑讯逼供。因此究竟判决的对与否我们可能无法判断，这里毕竟没有一个时空隧道再现过去。德恒律师事务所是我在前一段时间才听说的，他们资助设立了这一论坛。
最后请今天的主讲人每人用一句话对今天的发言进行总结。
    童勇：制度是最重要的，正义的力量不是我们每个人能充分掌握的，因此要重视规则的制定。
    廖明：理论是灰色的，但生命之树常青。法律不是利剑悬于头顶，而应是信仰植于心中。
    陈碧：请把法律当成你们的信念。