2003年12月26日在中国人民大学法学院贤进楼举行了“德恒证据学论坛”的开坛仪式。“德恒证据学论坛”是由中国人民大学何家弘教授领衔、中国人民大学法学院与北京市德恒律师事务所合作创办的关于证据理论与实务的论坛形式的系列讲座，旨在以系列论坛的形式，为推动我国证据学理论与实务的发展贡献一己之力，具体活动包括“名家论坛”和“青年论坛”两大系列。时至今日，终于迎来了其开坛的圣日。

    同时，今天也是“青年论坛”第一讲的开讲日。本次论坛由全国知名学者、著名证据学家何家弘教授主持，围绕讨论的主题是：网络犯罪与电子证据。国家网络与信息安全通报中心负责人、公安部公共信息网络安全监察局处长盘冠员、中国人民大学法学院法学博士、讲师刘品新和武汉大学法学院副教授、中国人民大学法学院博士后研究人员皮勇分别就主题的相关内容进行了介绍和探讨。同时参加本次论坛的还有德恒律师事务所的工作人员以及中国人民大学、北京大学、清华大学和中国政法大学的法学博士生、硕士生和慕名而来的众多其他非法学专业的法律爱好者。

国家网络与信息安全通报中心负责人、公安部公共信息网络安全监察局处长盘冠员就与主题相关的两个问题进行了探讨：一是电子证据在网络犯罪侦查中的应用，二是网络犯罪中电子证据的调查；武汉大学法学院副教授、中国人民大学法学院博士后研究人员皮勇着重介绍了国外电子证据刑事调查措施立法的状况和当前我国的相关立法规定；中国人民大学法学院法学博士、讲师刘品新介绍了相关的国外电子证据规则并探讨了外国电子证据规则对我国电子证据立法的启发和借鉴。

论坛进入互动学术研讨阶段后，众多知名学府的法学博士生、硕士生以及慕名而来的其他非法学专业的法律爱好者就自己熟悉或欲解决的法律难题向三位主讲人提问。主讲人精彩的讲演和解惑令在座的嘉宾和学子暗自敬佩，同时也赢得了一阵阵热烈的掌声。

    最后，何家弘教授和王莉女士分别代表主办方和资助方发言。按照先前的承诺，何教授将“何家弘精品”一套共5本分别赠送给提问的人。

网络犯罪与电子证据

            ——“德恒证据学论坛”开坛论题综述

（一）

经过近半年的精心准备与不懈努力，由中国人民大学法学院何家弘教授领衔，中国人民大学法学院与北京市德恒律师事务所合作创办的“德恒证据学论坛”终于开坛了。“德恒证据学论坛”旨在通过系列论坛的形式，为推动我国证据学理论与实务的建设和发展贡献一份力量。该论坛包括“名家论坛”和“青年论坛”两大系列。

2003年12月26日在中国人民大学法学院贤进楼举行了“德恒证据学论坛”开坛仪式暨“青年论坛”第一讲，论题是：网络犯罪与电子证据。此次论坛由何家弘教授主持，主讲人分别是国家网络与信息安全通报中心负责人、公安部公共信息网络安全监察局盘冠员处长、中国人民大学法学院法学博士、讲师刘品新和武汉大学法学院副教授、中国人民大学法学院博士后研究人员皮勇。参加本次论坛的还有德恒律师事务所主任王丽女士，中国人民大学、北京大学、清华大学和中国政法大学的部分法学博士生、硕士生以及慕名而来的法律爱好者。

何教授在开坛仪式上强调，“德恒证据学论坛”主要是给广大证据学研究者、爱好者提供一个交流思想、研讨问题、获取信息的互动平台，在这里大家可以畅所欲言，发表各自的观点。同时何教授指出，既然是论坛，就不必拘泥于形式，希望参与者能“论”起来，通过思想上的交锋，促进理论界和实务界对我国证据学理论和实务的关注和研究，为其发展贡献力量。

（二）

盘冠员（公安部公共信息网络安全监察局）就以下两个方面的问题作了简要介绍：一个是电子证据在网络犯罪侦查中的应用，另一个是网络犯罪中电子证据的调查。他首先介绍了电子证据在网络犯罪侦查中的应用。关于第一个问题，他重点介绍了当前公安机关查获的网络犯罪的类型（分为针对网络的犯罪、利用网络的犯罪、涉网犯罪三类）、近年来公安机关查获的网络犯罪的数量以及电子证据在网络犯罪中所起的作用。关于第二个问题，主讲人结合案例，介绍了有关网络犯罪中电子证据的取证问题。第一，网络犯罪中电子证据的主要特点：1、现有的法律没有明确规定电子证据这种证据形式，也就是说电子证据还没有取得其法定的地位。2、取证的专业性比较强。3、取证技术发展变化快。第二，针对网络犯罪中电子证据的特点，主讲人提出了电子证据取证的特点：1、网上与网下要相结合。电子证据自身的特点决定了单靠网上取证其真实性难以充分认定，网络环境下收集电子证据必须将虚拟社会（网上）与现实社会（网下）相结合。2、在线与不在线的方法各异。也就是说网络环境状态与非网络环境状态取证的要求不同、方法也不同。3、传统与非传统的方法要综合运用。因为目前法院在认定电子证据的时候，除了考察运用网络收集的电子证据的法律效力以外，还要考虑是否与成熟的传统取证方法相结合。4、技术的方法和管理的方法并用。对于公安机关来说，除了运用公开的网络技术来收集证据外，还要通过公开管理的途径来获取证据。

皮勇（武汉大学法学院副教授）主要介绍了国外电子证据刑事调查措施立法。主讲人指出与传统证据形式相比，电子证据有以下特点：存放占用的空间小，传输速度快，改动或复制简单迅速，复制件不易被发现和识别，依赖于特定技术和设备才能显示等 。与其特点相适应，电子证据的存在形式有两种：静态证据和动态证据。由于各种各样的原因，各国对电子证据调查都存在着很大的困难。调查电子证据比较困难，主要有以下两方面的原因：缺乏特别的侦查措施以及缺乏专业侦查人员。

主讲人对外国的相关立法情况进行了介绍。在美国，相关立法有：美国宪法第四修正案、《犯罪综合控制和街道安全法》、《笔录和陷阱法》、《爱国法》、《电子通信隐私法》、判例以及《在刑事调查重搜查扣押计算机数据并获取电子证据》司法手册。在日本，有《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》等法律法规。

主讲人还详细介绍了欧洲委员会通过的《关于网络犯罪的公约》。2001年11月23日欧洲委员会通过了打击网络犯罪的第一个开放性的国际公约《关于网络犯罪的公约》。这部公约中的“国家层面上的措施”的“程序法”部分规定了有关电子证据调查的特殊程序法制度，包含一般规定、现存计算机数据的快速保护、提供令、搜查和扣押现存计算机数据和计算机数据的实时收集，共5个标题8个条款。

最后主讲人介绍了我国的相关立法规定，主要包括三个方面的立法情况。第一，强制网络服务提供者记录和保存计算机数据。保留往来数据和内容数据，要求保留时间为60天。此方面的规定有《互联网信息服务管理办法》、《互联网电子公告服务管理规定》等。第二，允许侦查机关调取电子证据复制件。第三，关于电子证据扣押

最后，刘品新（中国人民大学法学院法学博士、讲师）主要向大家介绍了有关国外的电子证据规则。主讲人首先介绍了电子证据和证据规则的概念。电子证据的概念包括现在比较流行的狭义说和广义说。狭义说主张电子证据等同于“（电子）计算机证据（COMPUTER EVIDENCE）”或者“数字证据（DIGITAL EVIDENCE）”；广义说认为电子证据同计算机证据是交叉关系，电子证据同数字证据是包容与被包容关系。按照广义说，电子证据可简单概括为“借助现代信息技术而形成的一切证据”。按照电子设备在产生电子证据过程中的作用，电子证据可分为电子设备存储记录（Computer-stored Records）、电子设备生成记录（Computer-generated Records）与电子设备衍生记录（Derived Evidence）。目前，证据规则也有广义和狭义之分。广义说主张证据规则是指收集和运用证据的各种规范与准则。狭义说认为证据规则专指那些在庭审中或审理中对证据的可采性问题起支配作用的规则，即可采性规则。按照狭义说，较为公认的证据规则包括：关联性规则、非法证据排除规则、自白任意性规则、传闻规则、最佳证据规则、品格证据规则、证言特免权规则、鉴证规则、意见证据规则以及摘要规则等。同时主讲人也介绍了电子证据规则的概念。电子证据规则专指电子证据的可采性规则，即那些在庭审中或审理中对各种电子证据的可采性问题起支配作用的规则。

其次，主讲人简单介绍了外国电子证据规则的分类，包括两大类：1、关于电子证据的鉴证规则、传闻规则、最佳证据规则、非法证据排除规则、专家证言规则与摘要规则等；2、关于电子设备存储记录的规则、关于电子设备生成记录的规则与关于电子设备衍生证据的规则。

第三，主讲人详细介绍了电子证据的鉴证规则和传闻规则。鉴证规则的内容具体包括鉴证规则的含义、电子证据在鉴证时遇到的特殊难题和有关的成文法规定。而传闻规则主要介绍了适用传闻规则的范围以及和其他规则的冲突或竞合。

最后，主讲人介绍了外国电子证据规则对我国电子证据立法的启发。具体包括有关电子证据的定义条款、对电子证据的真实性认定和电子证据适用传闻规则的情形及其例外。

（三）

何教授对三位主讲人的精彩讲演做了点评，认为本次论坛的论题虽然比较专业，所将内容也很专业，但主讲人的讲演所用专业化和网络化的词汇不多，比较通俗易懂。同时何教授宣布论坛将进入最重要的阶段，那就是各种不同思想交锋阶段——互动学术研讨阶段，他要求在座的各位积极思考，勇敢提问，但尽量不要用太专业和太网络化的词汇！

吴丹红：我是中国人民大学法学院02级的博士，请问刘品新老师，在您的博士论文中您将电子证据作为一种独立的证据列举出来，但据我所知，无论是英美法系还是大陆法系都没有将电子证据作为一种独立的证据，这是不是代表了您对电子证据研究的独特贡献呢？

刘品新：对于这个问题的回答，其实不简单。将电子证据独立出来不是我的独创，我从头到尾都主张所有传统证据都有电子形式，就像有的学者所提出的传统证据的电子化，如电子证人证言，电子物证、电子书证（如email）等等。为什么将它独立出来呢？可以说这是中国的特色，因为中国证据法中有一个所谓的“视听资料”，电子证据与视听资料是有关联的，这样我们就必须基于中国的法律来修改中国的证据法。我们要修改它，不是说我们要把它退回去，同时中国关于证据的分类不是很合理，也不是很标准，我们要做的是将它更合理化，即我们就要把视听资料变为电子证据，当然这是目前的一种权宜之计。按照这种分类运作后，感觉到也可以说得通，西方很多国家也有这样的分类。如果我们不考虑关于证据的分类标准，而是更多地关注实际操作，这样的分类也是可以的。

王莉：我是德恒律师事务所的，在知识产权侵权案中取证时，我们都非常重视原件在证明案件事实中的作用，正如在传统案件中我们非常关注书证原件的证明力，但怎么才能解决电子证据的原件问题即证据效力问题？

刘品新：这在中国是一个非常棘手的问题，争议较多，现实性也很重要。从外国法的角度来看，它已经突破我们中国人所说的“原件”的含义。他们讲的“原件”包括两种：一种是我们平常所说的自然原件，另一种是拟制原件，换一种说法就是典型原件和非典型原件。典型原件就是自然而然的第一次形成的原件。传统的如我们手写的文稿。至于电子证据，也应是最先形成的，但究竟是暂时存储在内存里的算作电子证据、通过显示器显示出来的算作电子证据，还是最后保存到硬盘里的算作电子证据，还不好解决，更不要说传递到哪个环节上去了。美国关于电子证据的原件的解释是指电子数据本身或者制作者或发行者一定时期具有同等效力的副本，他不局限于信息首先固定所在的媒介物，而是指对当事人而言具有法律效力的、具有最终完整性的信息，对于任何直接原因该电子数据的打印输出物或者其他可以感觉的输出物，只要能够准确地反映该信息的内容，均可视为原件，后面所说的情况就是我们所说的拟制原件或非典型原件，怎么样才能构成非典型原件呢？有以下几点：第一条，它必须具有完整性，展开来说，就是必须和当事人最初形成的具有法律效力的文本是一致的；第二个，它必须是可视的，它能够被看见。不管是打印出来还是显示出来，都可视为原件。把拟制原件引进过来，至少解决了民事诉讼中的原件问题，但刑事诉讼中的原件还不能通过拟制或这种方式来解决。

王莉：你刚才所说的原件是从一个信息源发出来的，因为电子证据的传播是非常迅速的，有时是瞬息万变的，是不是意味着取证时必须要追根溯源即发出信息的源头？因为制作者只能是一个，经过很多次的传播，是不是取证必须到最初制作的那个人？这是一个问题。第二个问题是，你刚才说证据的原件必须是可视的，但在实践中我们的很多的电子证据是加密的，达到可视必须解码。经过加密，我们看到的只是一些编码，如0100100001，这样的话就不能达到可视，因为可视的标准是可以被识别，请您解释一下。

刘品新：你所说的解密，按照拟制原件的要求来看，是解读之后的能够让人理解的也算原件。这个理论提出来后，有两点意义。第一个意义是告诉大家原件不止一个，原件可以有若干种；第二个意义就在于我们可以通过立法的方式或合同的方式来规定何为原件。我们可以借鉴美国的做法。如果国家法律没有规定，当事人之间也可以订立合同来确定原件和非原件。当然，这种理论是一种新的说法，有其适用范围，仅适用于民事案件中当事人比较明确的情况。

陈碧：刚才皮勇博士在欧洲委员会通过的《网络犯罪公约》提到了搜查、扣押等措施，而且还提到这些都是从程序法的角度来规定的，该公约也规定了保护当事人的人权和隐私，请问关于电子证据的搜查、扣押措施和关于传统证据的搜查、扣押措施有没有区别？因为我们都知道欧洲的大陆法系国家都实行令状主义，在警察搜查、扣押之前要向治安法官申请令状然后才能进行。我想知道电子证据的搜查、扣押在程序方面与传统证据相比有没有特殊的规定？

皮勇：欧洲委员会通过的《网络犯罪公约》虽然规定了4条具体的侦查措施，但是此公约只是协调各国程序立法的一致性的法律文件，因此它里面没有具体规定如何通过何种法律程序来落实具体的措施。具体措施的落实需要根据各国国内法或国内程序法的规定来实现公约所要求的内容。搜查令、扣押令的申请都必须通过一定的法律程序，产生一定的法律文件之后，才允许实施，这同样也是落实法定主义和人权保护的需要。

陈碧：电子证据不同于传统意义上的证据，对于电子证据的搜查、扣押是不是与对传统意义上的证据如书证、物证等有不同的搜查程序和要求呢？

皮勇：你是说这两种不同形式的证据的搜查、扣押程序有何不同吧。《网络犯罪公约》虽然规定了4个具体的侦查措施，但它仅是协调各国程序立法的一致性的法律文件，没有具体规定电子证据的搜查、扣押程序。欧洲各国在电子证据的搜查、扣押方面的规定也不尽相同，但总的来说，电子证据的搜查、扣押有别于传统意义上的有形证据的搜查、扣押。

王莉：在民事案件中，举证的过程是公开的，双方是平等的。如我们办理过这样的一个案子，我们北京的约20个人前去天津，一下子就把别人的20多台电脑全部扣押起来，用车把这些电脑拉到了北京，但在刑事案件中，我们能否采取这样兴师动众的方式去搜查、扣押电子证据呢？如果不能，那么我们又能采取什么方式呢？

王强：我是03级法硕的，请问刘品新老师，刚才您讲的案例中对电子证据的采信是不是自由心证的问题？众所周知，国外的法官的总体素质比中国的要高，如果是自由心证的问题，请问如何才能保证中国法官对电子证据的采信？

刘品新：刚才我讲的案例中，不能只从表面上来看，就断然下结论认为对电子证据的采信属于自由心证的问题。我们必须对这些案例进行深入的研究，才可以得出对电子证据的采信不是完全的自由心证问题，或者说不是典型的，或者说根本就不是自由心证问题。因为法官不是随随便便地依靠自己的经验或良心来判断，而是由判例法构成的一系列规则，在什么情况下认定程序没有问题，在什么情况下认定计算机的运行状态没有问题，在什么情况下认定制作者的身份，是有一系列的规则的，这些规则对后面的法官的判断有很大的约束力，因此这还不能属于自由心证的问题。国外的法官对电子证据的采信，要符合采信规则所要求的条件。至于其证明力问题，是要靠法官的经验和良心再结合其它的证据来认定，对电子证据的采信和其证明力是两个不同的问题。

263代表：我是263网站的，我们公司现在遇到这么一个问题，第三方客户投诉说我们的用户收费系统存在问题，也就是说他们对我们的计费或者计费结果发生争议，我们该如何解决？

刘品新：国外有些做法值得我们借鉴。就是说你的计费系统不是自己随随便便做的，不能是随随便便的一套软件。计算机设备应该没有问题，这个软件究竟是达到什么程度不能是自己说了算，而是在采用前必须经过有关部门的核准。经过某个部门审核后，认定你的计费系统已经达到了所要求的标准，那么我相信你把这样的证据和计费结果拿到法官面前，法官采信的可能性就非常大。所以，你必须先找一个相关的部门对你的计费系统的可靠性进行认证，或者说叫鉴证。

赵婷：请问盘先生，假如遇到有人假冒他人的邮箱、密码，并且利用该人的计算机上网，这种情况，如何确定嫌疑人呢？

盘冠员：发送电子邮件的时候，都需要一定的时间。同时，发送的电子邮件的头信息处还可以显示出发送者的IP地址。根据某一时间段的某一IP地址大致可以确定邮件发送者的物理地址。再结合传统的证据调查方法和公开的管理手段，可以查出现实中的犯罪嫌疑人。所以说，网络犯罪案件证据调查一般都要网上网下相结合，现代调查手段和传统调查方法相结合。